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Steuerberatung

Zur Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern

BFH v. 27.11.2019 - V R 23/19

Trägt das Mit­glied ei­nes Auf­sichts­rats auf­grund ei­ner nicht va­ria­blen Fest­vergütung kein Vergütungs­ri­siko, ist es ent­ge­gen bis­he­ri­ger Recht­spre­chung nicht als Un­ter­neh­mer tätig. Ist eine Gut­schrift nicht über eine Leis­tung ei­nes Un­ter­neh­mers aus­ge­stellt, steht sie ei­ner Rech­nung nicht gleich und kann keine Steu­er­schuld nach § 14c Abs. 2 UStG begründen.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger war in den Streit­jah­ren 2013 bis 2015 lei­ten­der An­ge­stell­ter der S-AG und bis März 2015 Auf­sichts­rats­mit­glied der E-AG, de­ren Al­lein­ge­sell­schaf­ter die S-AG war. Laut Sat­zung der E-AG er­hielt je­des Auf­sichts­rats­mit­glied für seine Tätig­keit eine jähr­li­che Fest­vergütung von 20.000 € oder einen zeit­an­tei­li­gen An­teil hier­von. Den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern wur­den die durch die Ausübung ih­res Am­tes ent­ste­hen­den Aus­la­gen - ein­schließlich ei­ner et­wai­gen auf die Vergütung und den Aus­la­gen­er­satz ent­fal­len­den Um­satz­steuer - er­stat­tet.

Nach dem An­stel­lungs­ver­trag zwi­schen dem Kläger und der S-AG wa­ren Vergütun­gen für die Wahr­neh­mung von Auf­sichts­rats­man­da­ten in Kon­zern- und Be­tei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten zu mel­den und ab­zuführen. Die Abführung er­folgt jähr­lich über die Ver­rech­nung bei der Aus­zah­lung der Tan­tie­men. Der Kläger wen­det sich ge­gen die An­nahme, dass er als Mit­glied des Auf­sichts­rats Un­ter­neh­mer sei und in die­ser Ei­gen­schaft um­satz­steu­er­pflich­tige Leis­tun­gen er­bringe.

Das FG wies die Klage ab. Auf die Re­vi­sion des Klägers hob der BFH das Ur­teil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:
Trägt das Mit­glied ei­nes Auf­sichts­rats auf­grund ei­ner nicht va­ria­blen Fest­vergütung kein Vergütungs­ri­siko, ist es ent­ge­gen bis­he­ri­ger Recht­spre­chung nicht als Un­ter­neh­mer tätig.

Der er­ken­nende Se­nat ist in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ohne wei­ter­ge­hende Dif­fe­ren­zie­rung da­von aus­ge­gan­gen, dass Mit­glie­der von Auf­sichtsräten als Un­ter­neh­mer nach § 2 Abs. 1 UStG tätig seien. Nach ak­tu­el­ler Recht­spre­chung des EuGH (EuGH v. 13.6.2019 - C-420/18 IO) übt je­doch das Mit­glied ei­nes Auf­sichts­rats dann keine selbständige Tätig­keit aus, wenn es da­bei zwar we­der dem Vor­stand noch dem Auf­sichts­rat die­ser Stif­tung hier­ar­chi­sch un­ter­ge­ord­net ist, aber nicht in ei­ge­nem Na­men, für ei­gene Rech­nung und in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung, son­dern für Rech­nung und un­ter Ver­ant­wor­tung des Auf­sichts­rats han­delt und da­bei auch nicht das wirt­schaft­li­che Ri­siko sei­ner Tätig­keit trägt, da es - so in dem vom EuGH ent­schie­de­nen Fall - eine feste Vergütung erhält, die we­der von der Teil­nahme an Sit­zun­gen noch von sei­nen tatsäch­lich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den abhängig ist.

Diese Recht­spre­chung des EuGH zur Richt­li­nie 2006/112/EG über das ge­mein­same Mehr­wert­steu­er­sys­tem ist bei der Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts zu berück­sich­ti­gen. Der Se­nat schließt sich ihr un­ter Auf­gabe sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung für den Fall an, dass das Auf­sichts­rats­mit­glied für seine Tätig­keit - wie im Streit­fall - eine Fest­vergütung erhält. Of­fen­blei­ben kann in­des, ob für den Fall, dass das Auf­sichts­rats­mit­glied eine va­ria­ble Vergütung erhält, an der Un­ter­neh­merei­gen­schaft ent­spre­chend bis­he­ri­ger Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten ist.

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