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Steuerberatung

Zur Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern

BFH v. 27.11.2019 - V R 23/19

Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig. Ist eine Gutschrift nicht über eine Leistung eines Unternehmers ausgestellt, steht sie einer Rechnung nicht gleich und kann keine Steuerschuld nach § 14c Abs. 2 UStG begründen.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger war in den Streit­jah­ren 2013 bis 2015 lei­ten­der Ange­s­tell­ter der S-AG und bis März 2015 Auf­sichts­rats­mit­g­lied der E-AG, deren Allein­ge­sell­schaf­ter die S-AG war. Laut Sat­zung der E-AG erhielt jedes Auf­sichts­rats­mit­g­lied für seine Tätig­keit eine jähr­li­che Fest­ver­gü­tung von 20.000 € oder einen zei­t­an­tei­li­gen Anteil hier­von. Den Auf­sichts­rats­mit­g­lie­dern wur­den die durch die Aus­übung ihres Amtes ent­ste­hen­den Aus­la­gen - ein­sch­ließ­lich einer etwai­gen auf die Ver­gü­tung und den Aus­la­gen­er­satz ent­fal­len­den Umsatz­steuer - erstat­tet.

Nach dem Anstel­lungs­ver­trag zwi­schen dem Klä­ger und der S-AG waren Ver­gü­tun­gen für die Wahr­neh­mung von Auf­sichts­rats­man­da­ten in Kon­zern- und Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten zu mel­den und abzu­füh­ren. Die Abfüh­rung erfolgt jähr­lich über die Ver­rech­nung bei der Aus­zah­lung der Tan­tie­men. Der Klä­ger wen­det sich gegen die Annahme, dass er als Mit­g­lied des Auf­sichts­rats Unter­neh­mer sei und in die­ser Eigen­schaft umsatz­steu­erpf­lich­tige Leis­tun­gen erbringe.

Das FG wies die Klage ab. Auf die Revi­sion des Klä­gers hob der BFH das Urteil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:
Trägt das Mit­g­lied eines Auf­sichts­rats auf­grund einer nicht varia­b­len Fest­ver­gü­tung kein Ver­gü­tungs­ri­siko, ist es ent­ge­gen bis­he­ri­ger Recht­sp­re­chung nicht als Unter­neh­mer tätig.

Der erken­nende Senat ist in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­sp­re­chung ohne wei­ter­ge­hende Dif­fe­ren­zie­rung davon aus­ge­gan­gen, dass Mit­g­lie­der von Auf­sichts­rä­ten als Unter­neh­mer nach § 2 Abs. 1 UStG tätig seien. Nach aktu­el­ler Recht­sp­re­chung des EuGH (EuGH v. 13.6.2019 - C-420/18 IO) übt jedoch das Mit­g­lied eines Auf­sichts­rats dann keine selb­stän­dige Tätig­keit aus, wenn es dabei zwar weder dem Vor­stand noch dem Auf­sichts­rat die­ser Stif­tung hier­ar­chisch unter­ge­ord­net ist, aber nicht in eige­nem Namen, für eigene Rech­nung und in eige­ner Ver­ant­wor­tung, son­dern für Rech­nung und unter Ver­ant­wor­tung des Auf­sichts­rats han­delt und dabei auch nicht das wirt­schaft­li­che Risiko sei­ner Tätig­keit trägt, da es - so in dem vom EuGH ent­schie­de­nen Fall - eine feste Ver­gü­tung erhält, die weder von der Teil­nahme an Sit­zun­gen noch von sei­nen tat­säch­lich geleis­te­ten Arbeits­stun­den abhän­gig ist.

Diese Recht­sp­re­chung des EuGH zur Richt­li­nie 2006/112/EG über das gemein­same Mehr­wert­steu­er­sys­tem ist bei der Aus­le­gung des natio­na­len Rechts zu berück­sich­ti­gen. Der Senat sch­ließt sich ihr unter Auf­gabe sei­ner bis­he­ri­gen Recht­sp­re­chung für den Fall an, dass das Auf­sichts­rats­mit­g­lied für seine Tätig­keit - wie im Streit­fall - eine Fest­ver­gü­tung erhält. Offen­b­lei­ben kann indes, ob für den Fall, dass das Auf­sichts­rats­mit­g­lied eine varia­ble Ver­gü­tung erhält, an der Unter­neh­mer­ei­gen­schaft ent­sp­re­chend bis­he­ri­ger Recht­sp­re­chung fest­zu­hal­ten ist.

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