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Zur Kindergeldberechtigung von EU-Bürgern unter Geltung der Übergangsbestimmungen zum EU-Beitritt

BFH 27.4.2015, III B 127/14

Bestehen für das Herkunftsland eines Unionsbürgers während einer Übergangszeit nach dem Beitritt zur EU Beschränkungen hinsichtlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit, so unterfällt der Unionsbürger nur dann nicht § 62 Abs. 1 EStG, sondern den einschränkenden

Der Sach­ver­halt:
Strei­tig ist die Recht­mä­ß­ig­keit des Beschlus­ses des FG vom 7.10.2014, mit dem die­ses das Kla­ge­ver­fah­ren (6 K 2642/12) bis zum Erge­hen einer Ent­schei­dung in den beim BVerfG anhän­gi­gen Ver­fah­ren 2 BvL 9-14/14 gem. § 74 FGO aus­ge­setzt hat.

Der Klä­ger, ein pol­ni­scher Staat­s­an­ge­hö­ri­ger, war in den Jah­ren 2007 bis 2011 für eine pol­ni­sche Bau­firma als Arbeit­neh­mer in Deut­sch­land beschäf­tigt. Er bean­tragte Kin­der­geld, wel­ches ihm nicht gewährt wurde. Das nach erfolg­lo­sem Ein­spruchs­ver­fah­ren anhän­gige Kla­ge­ver­fah­ren setzte das FG nach § 74 FGO aus.

Zur Begrün­dung führte es aus, dass der Klä­ger man­gels Geneh­mi­gung der Beschäf­ti­gung durch die Bun­de­sa­gen­tur für Arbeit gem. § 284 SGB III a.F. als nicht frei­zü­g­ig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der i.S.d. § 62 Abs. 2 EStG zu behan­deln sei. Da beim Klä­ger die Vor­aus­set­zun­gen der Vor­schrift nach Akten­lage nicht vor­lä­gen, wäre der Kin­der­geld­an­spruch bis April 2011 abzu­leh­nen, sofern sich diese Vor­schrift als ver­fas­sungs­ge­mäß erwei­sen sollte.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Beschwerde des Klä­gers. Er bean­tragt sinn­ge­mäß, den Aus­set­zungs­be­schluss des FG auf­zu­he­ben und das Ver­fah­ren fort­zu­set­zen. Der BFH gab der Beschwerde statt und hob den Beschluss des FG auf.

Die Gründe:
Die Vor­aus­set­zun­gen einer Aus­set­zung des Ver­fah­rens (AdV) nach § 74 FGO lie­gen nicht vor.

Bei den beim BVerfG anhän­gi­gen Ver­fah­ren geht es um die Frage, ob § 62 Abs. 2 EStG inso­weit ver­fas­sungs­wid­rig ist, als er nicht frei­zü­g­ig­keits­be­rech­tigte Aus­län­der teil­weise vom Anspruch auf Kin­der­geld aus­sch­ließt oder des­sen Gewäh­rung an wei­tere Vor­aus­set­zun­gen knüpft. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren han­delt es sich bei dem Klä­ger hin­ge­gen um einen frei­zü­g­ig­keits­be­rech­tig­ten Uni­ons­bür­ger, der bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 1 EStG dem Grunde nach kin­der­geld­be­rech­tigt ist. Ent­ge­gen der Ansicht des FG bewirkt die feh­lende Geneh­mi­gung der Bun­de­sa­gen­tur gem. § 284 SGB III nicht, dass der Klä­ger als nicht frei­zü­g­ig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der gem. § 62 Abs. 2 EStG anzu­se­hen ist. Dabei lässt der Senat dahin­ste­hen, ob im vor­lie­gen­den Fall eine Geneh­mi­gung nach § 284 SGB III über­haupt erfor­der­lich war.

Für pol­ni­sche Staat­s­an­ge­hö­rige war die Frei­zü­g­ig­keit bis zum 30.11.2011 zwar ein­ge­schränkt. Gem. Nr. 2.1 des Anhangs XII der Bei­tritts­akte gel­ten die Art. 39 und 49 Abs. 1 des Ver­trags zur Grün­dung der EG zwi­schen Polen einer­seits und Deut­sch­land sowie den übri­gen Alt-Mit­g­lied­staa­ten ande­rer­seits in vol­lem Umfang nur vor­be­halt­lich der Über­gangs­be­stim­mun­gen. Letz­tere sehen unter Nr. 2.2 vor, dass abwei­chend von den Art. 1 bis 6 der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1612/67 wäh­rend eines Über­gangs­zei­traums die Alt-Mit­g­lied­staa­ten natio­nale Maß­nah­men anwen­den, um den Zugang pol­ni­scher Staat­s­an­ge­hö­ri­ger zu ihren Arbeits­märk­ten zu regeln.

Deut­sch­land hat diese Über­gangs­re­ge­lung nach Nr. 2.5 Anhang XII der Bei­tritts­akte bis zum Ablauf von sie­ben Jah­ren nach dem Bei­tritt, also bis zum 30.4.2011, ver­län­gert und den Zugang für Staat­s­an­ge­hö­rige Polens wäh­rend der Über­gangs­frist gem. § 284 Abs. 1 SGB III dahin­ge­hend beschränkt, dass diese und deren frei­zü­g­ig­keits­be­rech­tigte Fami­li­en­an­ge­hö­rige eine Beschäf­ti­gung nur mit Geneh­mi­gung der Bun­de­sa­gen­tur für Arbeit aus­ü­ben und von Arbeit­ge­bern nur beschäf­tigt wer­den dür­fen, wenn sie eine sol­che Geneh­mi­gung besit­zen. Diese Ein­schrän­kung bewirkt aber nicht, dass der Uni­ons­bür­ger bei feh­len­der arbeits­recht­li­cher Geneh­mi­gung als nicht frei­zü­g­ig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der zu behan­deln ist. Für EU-Staat­s­an­ge­hö­rige gilt gem. Art. 21 Abs. 1 AEUV ein von der Arbeit­neh­mer­f­rei­zü­g­ig­keit unab­hän­gi­ges Frei­zü­g­ig­keits­recht, das allein aus der Uni­ons­bür­ger­schaft folgt.

Danach hat jeder Uni­ons­bür­ger das Recht, sich im Hoheits­ge­biet der Mit­g­lied­staa­ten frei zu bewe­gen und auf­zu­hal­ten. Es han­delt sich um ein unmit­tel­bar anwend­ba­res sub­jek­tiv-öff­ent­li­ches Recht, das dem Uni­ons­bür­ger unab­hän­gig vom Zweck sei­ner Inan­spruch­nahme zusteht. Die­ses Auf­ent­halts­recht der Uni­ons­bür­ger ent­fällt, sobald die Aus­län­der­be­hörde nach §§ 5, 6 Frei­zügG/EU fest­ge­s­tellt hat, dass das Recht auf Ein­reise und Auf­ent­halt nach § 2 Abs. 1 Frei­zügG/EU nicht besteht. Erst nach einer ent­sp­re­chen­den Fest­stel­lung fin­det das Auf­enthG Anwen­dung mit der Folge, dass der Uni­ons­bür­ger einen Auf­ent­halts­ti­tel nach dem Auf­enthG benö­t­igt, will er sich wei­ter­hin legal in Deut­sch­land auf­hal­ten. Allein die feh­lende Arbeits­ge­neh­mi­gung ohne eine Fest­stel­lung des Ver­lus­tes des Auf­ent­halts­rechts führt somit nicht dazu, dass der Uni­ons­bür­ger nun­mehr als nicht frei­zü­g­ig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der i.S.d. § 62 Abs. 2 EStG zu behan­deln ist.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BFH ver­öf­f­ent­licht.
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