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OLG Düsseldorf : Rabattverträge für Arzneimittel sind unter bestimmten Voraussetzungen möglich

Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.1.2012 - VII-Verg 57/11 u.a.

Ein Verfahren, mit dem eine Krankenkasse Pharmaunternehmen Rabattverträge und die Bedingungen vorgeben will, ist zwar unzulässig. Unter bestimmten Voraussetzungen sind derartige Verträge außerhalb des Vergaberechts aber durchaus möglich.

Der Sach­ver­halt:
Die BAHN-BKK schrieb im April 2011 Phar­ma­her­s­tel­ler an und teilte ihnen mit, dass sie zum 1.7.2011 mit mög­lichst vie­len Phar­ma­her­s­tel­lern Rabatt­ver­träge über rund 290 Wirk­stoffe absch­lie­ßen wolle. Die Kran­ken­kasse wollte so u.a. errei­chen, dass die Ver­si­cher­ten in der Apo­theke mög­lichst "ihr Medi­ka­ment", das vom Arzt ver­schrie­bene, und nicht ggf. ein ande­res, wenn auch mit glei­cher oder ähn­li­cher Wirk­stoff­kom­bi­na­tion, erhal­ten soll­ten. Von der Kran­ken­kasse waren je nach Wirk­stoff Rabatt­sätze zwi­schen 3 und 39,8 Pro­zent vor­ge­ge­ben. Eine öff­ent­li­che Aus­sch­rei­bung erfolgte zunächst nicht, wurde dann aber spä­ter nach­ge­holt.

Hier­ge­gen wen­de­ten sich vier Phar­ma­un­ter­neh­men, die Gene­rika her­s­tel­len. Die 3. Ver­ga­be­kam­mer des Bun­des ent­schied dar­auf­hin, dass die Vor­ge­hens­weise der BAHN-BKK ver­ga­be­rechts­wid­rig gewe­sen sei und eine euro­pa­weite Aus­sch­rei­bung hätte erfol­gen müs­sen. Außer­dem habe die BAHN-BKK gegen Wett­be­werbs­grund­sätze ver­sto­ßen. So bestimme die BAHN-BKK und nicht - wie sonst bei einer Aus­sch­rei­bung - der Bie­ter den Preis. Den Bie­tern werde so die Kal­ku­la­ti­ons­mög­lich­keit genom­men. Dass die Kran­ken­kasse keine im Ver­ga­be­ver­fah­ren an sich vor­ge­se­hene Aus­wah­l­ent­schei­dung unter ver­schie­de­nen Bie­tern treffe, son­dern mög­lichst mit allen Her­s­tel­lern Rabatt­ver­träge sch­lie­ßen wollte, ändere nichts an der Aus­sch­rei­bungspf­licht.

Das OLG ent­schied nun, dass das Ver­fah­ren der BAHN-BKK zwar unzu­läs­sig sei, unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen der­ar­tige Ver­träge außer­halb des Ver­ga­be­rechts  aber durch­aus mög­lich seien. Die Ent­schei­dung ist rechts­kräf­tig

Die Gründe:
Die Rabatt­ver­träge der BAHN-BKK waren ver­ga­be­rechts­wid­rig.

So wurde die Aus­sch­rei­bung nicht in "Lose" auf­ge­teilt, die Unter­neh­men muss­ten, soweit es betrof­fene Wirk­stoffe oder Wirk­stoff­kom­bi­na­tio­nen betraf, ihr gesam­tes Sorti­ment anbie­ten. Fer­ner ist die Ver­trags­klau­sel zu bean­stan­den, wonach bei einem Phar­ma­kon­zern auch alle ver­bun­de­nen Unter­neh­men den Ver­trag hät­ten absch­lie­ßen müs­sen. Vor­lie­gend ist ledig­lich die kon­k­rete Art und Weise der Ver­gabe bean­stan­det wor­den. Der Abschluss von Pharma-Rabatt­ver­trä­gen ist in der vor­ge­se­he­nen Art außer­halb des Ver­ga­be­rechts aber nicht grund­sätz­lich unzu­läs­sig und kann unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ggf. erfol­gen.

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