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OLG Düsseldorf : Rabattverträge für Arzneimittel sind unter bestimmten Voraussetzungen möglich

Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.1.2012 - VII-Verg 57/11 u.a.

Ein Ver­fah­ren, mit dem eine Kran­ken­kasse Phar­ma­un­ter­neh­men Ra­batt­verträge und die Be­din­gun­gen vor­ge­ben will, ist zwar un­zulässig. Un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen sind der­ar­tige Verträge außer­halb des Ver­ga­be­rechts aber durch­aus möglich.

Der Sach­ver­halt:
Die BAHN-BKK schrieb im April 2011 Phar­ma­her­stel­ler an und teilte ih­nen mit, dass sie zum 1.7.2011 mit möglichst vie­len Phar­ma­her­stel­lern Ra­batt­verträge über rund 290 Wirk­stoffe ab­schließen wolle. Die Kran­ken­kasse wollte so u.a. er­rei­chen, dass die Ver­si­cher­ten in der Apo­theke möglichst "ihr Me­di­ka­ment", das vom Arzt ver­schrie­bene, und nicht ggf. ein an­de­res, wenn auch mit glei­cher oder ähn­li­cher Wirk­stoff­kom­bi­na­tion, er­hal­ten soll­ten. Von der Kran­ken­kasse wa­ren je nach Wirk­stoff Ra­battsätze zwi­schen 3 und 39,8 Pro­zent vor­ge­ge­ben. Eine öff­ent­li­che Aus­schrei­bung er­folgte zunächst nicht, wurde dann aber später nach­ge­holt.

Hier­ge­gen wen­de­ten sich vier Phar­ma­un­ter­neh­men, die Ge­ne­rika her­stel­len. Die 3. Ver­ga­be­kam­mer des Bun­des ent­schied dar­auf­hin, dass die Vor­ge­hens­weise der BAHN-BKK ver­ga­be­rechts­wid­rig ge­we­sen sei und eine eu­ro­pa­weite Aus­schrei­bung hätte er­fol­gen müssen. Außer­dem habe die BAHN-BKK ge­gen Wett­be­werbs­grundsätze ver­stoßen. So be­stimme die BAHN-BKK und nicht - wie sonst bei ei­ner Aus­schrei­bung - der Bie­ter den Preis. Den Bie­tern werde so die Kal­ku­la­ti­onsmöglich­keit ge­nom­men. Dass die Kran­ken­kasse keine im Ver­ga­be­ver­fah­ren an sich vor­ge­se­hene Aus­wah­lent­schei­dung un­ter ver­schie­de­nen Bie­tern treffe, son­dern möglichst mit al­len Her­stel­lern Ra­batt­verträge schließen wollte, ändere nichts an der Aus­schrei­bungs­pflicht.

Das OLG ent­schied nun, dass das Ver­fah­ren der BAHN-BKK zwar un­zulässig sei, un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen der­ar­tige Verträge außer­halb des Ver­ga­be­rechts  aber durch­aus möglich seien. Die Ent­schei­dung ist rechtskräftig

Die Gründe:
Die Ra­batt­verträge der BAHN-BKK wa­ren ver­ga­be­rechts­wid­rig.

So wurde die Aus­schrei­bung nicht in "Lose" auf­ge­teilt, die Un­ter­neh­men muss­ten, so­weit es be­trof­fene Wirk­stoffe oder Wirk­stoff­kom­bi­na­tio­nen be­traf, ihr ge­sam­tes Sor­ti­ment an­bie­ten. Fer­ner ist die Ver­trags­klau­sel zu be­an­stan­den, wo­nach bei einem Phar­ma­kon­zern auch alle ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men den Ver­trag hätten ab­schließen müssen. Vor­lie­gend ist le­dig­lich die kon­krete Art und Weise der Ver­gabe be­an­stan­det wor­den. Der Ab­schluss von Pharma-Ra­batt­verträgen ist in der vor­ge­se­he­nen Art außer­halb des Ver­ga­be­rechts aber nicht grundsätz­lich un­zulässig und kann un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ggf. er­fol­gen.

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