Im Streitfall unterhielt eine inländische GmbH von 2004 bis 2008 eine Niederlassung in Italien, die ausschließlich Verluste erwirtschaftete. Die Niederlassung wurde im Dezember 2008 geschlossen und deren Geschäftstätigkeit seit 2009 von Deutschland aus ausgeübt. Die GmbH machte die ausländischen Betriebsstättenverluste 2008 gewinnmindernd geltend.
Mit Urteil vom 12.04.2023 (Az. I R 44/22 (I R 49/19, I R 17/16)) versagt der BFH den Abzug der Betriebsstättenverluste. Laut Art. 7 Abs. 1 DBA-Italien können Betriebsstättengewinne ausschließlich im Betriebsstättenstaat besteuert werden. Nach ständiger Rechtsprechung gilt dies entsprechend auch für Betriebsstättenverluste. Die in Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls zum DBA-Italien vorgesehene sog. qualifizierte Rückfallklausel ändert laut BFH daran nichts. Demnach gelten zwar Einkünfte nur dann als aus dem anderen Vertragsstaat stammend, wenn sie dort „effektiv besteuert worden sind“. Dem sei aber - so der BFH - bereits genüge getan, wenn Verluste im anderen Staat in die steuerliche Bemessungsgrundlage einbezogen werden und ein Ausgleich mit Gewinnen ermöglicht wird. Nicht erforderlich sei hingegen, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt tatsächlich zu einem solchen Ausgleich kommt.
Die Nichtberücksichtigung der finalen Verluste verstoße auch nicht gegen die Niederlassungsfreiheit. Dazu verweist der BFH auf die zuletzt erfolgte Entscheidung des EuGH in der Rechtssache W (Urteil vom 22.09.2022, Rs. C-538/20), in der dieser den Verlustabzug im Fall des abkommensbedingten Besteuerungsverzichts Deutschlands verneinte (mehr dazu lesen Sie hier).
