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FG Düsseldorf zur Frage eines Verstoßes der pauschalen Besteuerung von Erträgen aus sog. "intransparenten" Investmentfonds gegen EU-Recht

Beschluss des FG Düsseldorf vom 3.5.2012 - 16 K 3383/10 F

Verstößt die pauschale Besteuerung von Erträgen aus sog. "intransparenten" (inländischen und) ausländischen Investmentfonds gemäß § 6 InvStG gegen europäisches Gemeinschaftsrecht (Art. 56 EG), weil sie eine verschleierte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs (Art. 58 Abs. 3 EG) darstellt? Diese Frage hat das FG Düsseldorf nun dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist Allein­er­bin ihres im August 2002 ver­s­tor­be­nen aus Bel­gien stam­men­den Ehe­man­nes. Die­ser hatte Anteile an aus­län­di­schen Invest­ment­fonds erwor­ben und diese in einem Depot bei der BBL/ING-Bank Bel­gien gehal­ten. Nach­dem der gemein­same Sohn und Klä­ger zu 2) sei­nen Pflicht­teils­an­spruch gel­tend gemacht hatte, über­trug die Klä­ge­rin zur Erfül­lung des Pflicht­teils­an­spruchs im Jahre 2003 das Depot zur Hälfte auf den Klä­ger. Dem­ent­sp­re­chend wur­den Erträge aus den (fort­ge­führ­ten) Kapi­tal­an­la­gen ab 2003 ein­heit­lich und geson­dert fest­ge­s­tellt und den Klä­gern hälf­tig zuge­rech­net.

Die Klä­ger erziel­ten hier­aus im Jahr 2003 sowie in den Streit­jah­ren 2004 bis 2008 unst­rei­tig gering­fü­g­ige Zin­sen (aus lau­fen­der Rech­nung) sowie Erträge aus den Invest­men­t­an­tei­len ("Fond­ser­träge"). Bezo­gen auf die Streit­jahre bis 2006 han­delte es sich bei sämt­li­chen Invest­men­t­an­tei­len um Anteile an sog. "schwar­zen" Fonds, deren Besteue­rung bis zum Jahre 2003 in § 18 Abs. 3 Aus­l­In­vestmG gere­gelt war, bzw. um Anteile an sog. "intran­s­pa­ren­ten" Fonds, deren Besteue­rung ab dem Jahre 2004 (u.a.) in § 6 InvStG gere­gelt ist. Genauer gesagt han­delte es sich sämt­lich um the­sau­rie­rende Fonds.

Die Klä­ger waren der Ansicht, dass die für Jahre ab 2004 gel­tende Rege­lung in § 6 InvStG gemein­schafts­rechts­wid­rig sei. Das FG hat das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem EuGH mit der Rechts­frage, ob die pau­schale Besteue­rung von Erträ­gen aus sog. "intran­s­pa­ren­ten" (inlän­di­schen und) aus­län­di­schen Invest­ment­fonds gem. § 6 InvStG gegen euro­päi­sches Gemein­schafts­recht (Art. 56 EG) ver­stößt, weil sie eine ver­sch­lei­erte Beschrän­kung des freien Kapi­tal­ver­kehrs (Art. 58 Abs. 3 EG) dar­s­tellt, zur Vor­a­b­ent­schei­dung vor­ge­legt.

Die Gründe:
Sofern diese Frage zu beja­hen ist, muss der Klage teil­weise -ent­sp­re­chend der für das Jahr 2003 getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Ver­stän­di­gung durch eine indi­vi­du­elle, auf die Streit­jahre bezo­gene Schät­zung - ent­spro­chen wer­den. Ist die Frage aber zu vern­ei­nen, ist die Klage als unbe­grün­det abzu­wei­sen.

Ob die in § 6 InvStG nun­mehr glei­cher­ma­ßen für inlän­di­sche und aus­län­di­sche "intran­s­pa­rente" Invest­ment­fonds gere­gelte Pau­schal­be­steue­rung der Erträge den uni­ons­recht­li­chen Anfor­de­run­gen des Dis­kri­mi­nie­rungs- und Beschrän­kungs­ver­bots ent­spricht, ist im Schrift­tum viel­fach vern­eint bzw. zumin­dest bezwei­felt wor­den. Ins­be­son­dere wird hierzu vor­ge­bracht, dass § 6 InvStG "de facto" auf aus­län­di­sche Invest­ment­fonds zuge­schnit­ten sei, weil inlän­di­sche Fonds nahezu aus­nahms­los die Anfor­de­run­gen des § 5 Abs. 1 InvStG erfül­len und aus­län­di­schen Fonds oft­mals keine Ver­an­las­sung hät­ten, den Pflich­ten des § 5 Abs. 1 InvStG nach­zu­kom­men.

Infol­ge­des­sen liege trotz for­ma­ler Gleich­stel­lung inlän­di­scher und aus­län­di­scher "intran­s­pa­ren­ter" Invest­ment­fonds eine "ver­deckte" bzw. "fak­ti­sche" Dis­kri­mi­nie­rung vor. Eine Ver­let­zung der Kapi­tal­ver­kehrs­f­rei­heit könne etwa darin beste­hen, dass einer­seits der aus­län­di­sche Fonds keine deut­schen Anle­ger für sich gewin­nen könne, wenn er nicht die Anfor­de­run­gen des § 5 InvStG erfülle, und ande­rer­seits deut­sche Anle­ger von aus­län­di­schen Invest­ment­fonds Abstand neh­men. Denn diese kom­men häu­fig nicht den Anfor­de­run­gen des § 5 InvStG nach, indem sie etwa die Invest­men­ter­träge nicht in deut­scher Spra­che mit­tei­len oder die erfor­der­li­chen Anga­ben nicht im elek­tro­ni­schen Bun­de­s­an­zei­ger ver­öf­f­ent­li­chen.

Ange­sichts des­sen ist die ab 2004 gel­tende Geset­zes­lage aus gemein­schafts­recht­li­cher Sicht nicht ganz frei von Zwei­feln. Die­ser Beur­tei­lung steht auch nicht das BFH-Urteil v. 18.11.2008 (Az.: VIII R 24/07) ent­ge­gen. Soweit der BFH in die­sem Urteil die Besteue­rung von Erträ­gen aus im Inland nicht regi­s­trier­ten aus­län­di­schen Invest­ment­fonds (sog. "schwarze" Fonds) gem. § 18 Abs. 3 Aus­l­In­vestmG als offen­sicht­lich gemein­schafts­wid­rig beur­teilt und dabei mehr­fach die ab 2004 gel­tende, geän­derte Geset­zes­lage ange­spro­chen hat, hat er sich jeden­falls nicht mit dem vor­er­wähn­ten, im Schrift­tum gel­tend gemach­ten Gesichts­punkt der "ver­deck­ten" bzw. "fak­ti­schen" Dis­kri­mi­nie­rung befasst. So gese­hen steht selbst eine Annahme, dass der BFH § 6 InvStG "wohl für recht­mä­ßig hält", gemein­schafts­recht­li­chen Zwei­feln nicht ent­ge­gen.

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