Der Antragsteller ist der biologische Vater des im Jahr 2004 geborenen Kindes der Antragsgegnerin. Zur Zeit der Geburt war die Mutter noch mit S. verheiratet. Im April 2002 begehrte sie die Scheidung. Im Jahr 2003 lernte sie den Antragsteller kennen, mit dem sie bis Mitte 2010 in nicht-ehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebte. Der Antragsteller erkannte die Vaterschaft für das Kind mit Zustimmung der Antragsgegnerin im Januar 2005 formwirksam an.
Der damalige Ehemann wurde im Scheidungsverfahren im Wege der Rechtshilfe im August 2008 angehört. Dort erklärte er zu Protokoll, dass er der Vaterschaftsanerkennung des Antragstellers zustimme und nicht Vater des Kindes sei. Die Erklärung wurde ihm nicht aus der vorläufigen Tonbandaufzeichnung vorgespielt und nicht von ihm genehmigt.
Seit ihrer Trennung Mitte 2010 streiten die Antragsgegnerin und der Antragsteller über den Aufenthalt des Kindes. Der Antragsteller beantragte, das gemeinsame Sorgerecht zu begründen und ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Das AG gab den Anträgen statt; das OLG wies sie zurück. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Antragstellers blieb vor dem BGH erfolglos.
Gründe:
Das OLG hatte die Anträge zu Recht zurückgewiesen, weil der Antragsteller derzeit nicht rechtlicher Vater des Kindes ist und ihm daher die Antragsberechtigung fehlt.
Der Statuswechsel nach § 1599 Abs. 2 BGB setzt u.a. voraus, dass der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratete Mann der Anerkennung des Dritten zustimmt. Nach § 1597 Abs. 1 BGB müssen Anerkennung und Zustimmung öffentlich beurkundet werden. Öffentliche Beurkundung ist nach der Legaldefinition in § 415 ZPO die Erstellung einer Urkunde durch eine öffentliche Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in der vorgeschriebenen Form. Sie konnte nach der im Jahr 2008 noch geltenden Vorschrift des § 641 c ZPO (nunmehr § 180 FamFG) durch die Erklärung zur Niederschrift des Gerichts ersetzt werden. Sie bezog sich aber nur auf Kindschaftssachen nach §§ 640 ff. ZPO (heute: Abstammungssachen, §§ 169 ff. FamFG). Die Zustimmungserklärung des damaligen Ehemanns war dagegen nicht in einer Kindschaftssache, sondern im Scheidungsverfahren abgegeben worden und erfüllte somit die Voraussetzungen des § 641c ZPO nicht.
Es ist nicht möglich, die Abgabe der Zustimmungserklärung über die gesetzlichen Formvorschriften hinausgehend im Wege der Analogie auch im Scheidungsverfahren zu eröffnen. Hierfür fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. Dadurch, dass eine Zulassung der Erklärung im Scheidungsverfahren durchaus nahegelegen hätte, lässt sich eine Erweiterung der gesetzlichen Formvorschriften um die nicht vorgesehene Form der Erklärung zur Niederschrift des Gerichts im Scheidungsverfahren nicht rechtfertigen. Die Regelung des BGB zur Verwandtschaft (§§ 1589 ff. BGB) ist durch das sog. Statusprinzip geprägt. Dieses zeichnet sich u.a. dadurch aus, dass der einmal begründete rechtliche Status der Verwandtschaft mit vielfältigen und weitreichenden Rechtsfolgen (etwa Unterhaltspflicht, Erbrecht, Staatsangehörigkeit, Namensrecht, Sorgerecht) verknüpft ist.
Eine Korrektur wäre allenfalls berechtigt, wenn sich durch die wortlautgetreue Anwendung ein Widerspruch zu anderen, vorrangigen gesetzlichen Zielen ergäbe. Das ließe sich aber nur annehmen, wenn der zur Vermeidung eines Gerichtsverfahrens dienende, allein durch Anerkennung und Zustimmung eröffnete Statuswechsel als solcher durch die Formvorschriften vereitelt würde, indem etwa eine zur Verfügung gestellte Wahlmöglichkeit mangels einer hierfür bereitgestellten Form entwertet würde. Das ist indessen nicht der Fall, da das Gesetz weitere Möglichkeiten einer Beurkundung der Zustimmung zur Verfügung stellt. Die Zustimmung ist dabei anders als die Anerkennung nicht an eine Frist gebunden. Nach § 1599 Abs. 2 S. 1 BGB gilt die Jahresfrist nur für die Anerkennung.
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