11. GWB-Novelle: Weitere Verschärfung des Kartellrechts

Das sog. „Wett­be­werbs­durch­set­zungs­ge­setz“ sieht eine tief­grei­fende Re­form des Kar­tell­rechts vor mit dem Ziel, die „Ein­griffs­in­stru­mente des Kar­tell­rechts“ zu schärfen. Im Zen­trum der No­velle steht eine er­heb­li­che Aus­wei­tung der Be­fug­nisse des Bun­des­kar­tell­amts im An­schluss an eine Sek­tor­un­ter­su­chung.

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Neue Ein­griffs­be­fug­nisse des Bun­des­kar­tell­amts

Das Bun­des­kar­tell­amt kann be­reits seit der 7. GWB-No­velle im Jahre 2005 sog. Sek­tor­un­ter­su­chun­gen durchführen, wenn die Umstände, wie ins­be­son­dere „starre Preise“, ver­mu­ten las­sen, dass der Wett­be­werb in einem Wirt­schafts­zweig mögli­cher­weise be­einträch­tigt ist.

Sek­tor­un­ter­su­chun­gen rich­ten sich nicht ge­zielt ge­gen ein­zelne Un­ter­neh­men we­gen ei­nes kon­kre­ten Ver­dachts ei­ner Zu­wi­der­hand­lung, son­dern un­ter­su­chen überg­rei­fend die Struk­tu­ren und Wett­be­werbs­verhält­nisse in ein­zel­nen Wirt­schafts­zwei­gen. Maßnah­men des Bun­des­kar­tell­amts ge­gen Un­ter­neh­men zur Be­sei­ti­gung ei­ner in die­sem Zu­sam­men­hang fest­ge­stell­ten Störung des Wett­be­werbs setz­ten bis­lang aber einen Kar­tell­rechts­ver­stoß vor­aus.

Durch die ver­ab­schie­dete Ge­set­zesände­rung wer­den dem Bun­des­kar­tell­amt nun im An­schluss an eine sol­che Sek­tor­un­ter­su­chung er­heb­li­che Ein­griffsmöglich­kei­ten ein­geräumt, ohne dass eine Zu­wi­der­hand­lung vor­liegt. Im Falle der Fest­stel­lung ei­ner „er­heb­li­chen und fortwähren­den Störung des Wett­be­wer­bes“ kann das Amt künf­tig „alle Ab­hil­femaßnah­men ver­hal­tens­ori­en­tier­ter oder struk­tu­rel­ler Art“ er­grei­fen, die zur „Be­sei­ti­gung oder Ver­rin­ge­rung der Störung des Wett­be­werbs er­for­der­lich sind“.

Als Maßnah­men sind u. a. vor­ge­se­hen, dass Un­ter­neh­men, „die durch ihr Ver­hal­ten und ihre Be­deu­tung für die Markt­struk­tur zur Störung des Wett­be­werbs we­sent­lich bei­tra­gen“,

• Zu­gang zu Da­ten, Schnitt­stel­len, Net­zen oder sons­ti­gen Ein­rich­tun­gen gewähren müssen,
• Vor­ga­ben zu Ge­schäfts­be­zie­hun­gen, Ver­trags­ge­stal­tun­gen oder der Of­fen­le­gung von In­for­ma­tio­nen ge­macht wer­den können, oder
• zur or­ga­ni­sa­to­ri­schen Tren­nung von Un­ter­neh­mens- oder Ge­schäfts­be­rei­chen ver­pflich­tet wer­den können.

In Ex­tremfällen kann das Bun­des­kar­tell­amt als ul­tima ra­tio so­gar die Ent­flech­tung markt­be­herr­schen­der Un­ter­neh­men an­ord­nen. Die­ses er­wei­terte In­stru­men­ta­rium stellt eine er­heb­li­che sys­te­ma­ti­sche Neue­rung dar, da Maßnah­men ge­gen Un­ter­neh­men un­abhängig da­von ge­trof­fen wer­den können, ob ih­nen ein Kar­tell­rechts­ver­stoß vor­ge­wor­fen wer­den kann.

Er­wei­terte An­mel­de­pflicht von Zu­sam­men­schlüssen

Zu­dem kann das Bun­des­kar­tell­amt Un­ter­neh­men im An­schluss an eine Sek­tor­un­ter­su­chung – un­abhängig vom Er­rei­chen der Auf­greif­kri­te­rien des § 35 GWB – ver­pflich­ten, be­stimmte Zu­sam­men­schlüsse präven­tiv zur Fu­si­ons­kon­trolle an­zu­mel­den.

Ziel ist es da­bei, Kon­zen­tra­ti­ons­ten­den­zen auf klei­ne­ren re­gio­na­len Märk­ten bes­ser kon­trol­lie­ren zu können. Eine ent­spre­chende Re­ge­lung sieht das Ge­setz mit § 39a GWB seit der letz­ten GWB-No­velle im Jahr 2021 be­reits vor; diese wurde nun aber deut­lich aus­ge­wei­tet. Durch die 11. GWB-No­velle wer­den die Schwel­len, ab der diese „Son­der-Fu­si­ons­kon­trolle“ ein­greift, deut­lich her­ab­ge­setzt. Es ist aus­rei­chend, dass

• der Er­wer­ber Um­sat­zerlöse von mehr als 50 Mio. Euro und
• das Ziel­un­ter­neh­men Um­sat­zerlöse von mehr als 1 Mio. Euro

im letz­ten Ge­schäfts­jahr in Deutsch­land er­zielte. Da­mit können Un­ter­neh­men in be­stimm­ten wett­be­werbs­kri­ti­schen Bran­chen ver­pflich­tet wer­den, (na­hezu) jede Trans­ak­tion an­zu­mel­den, mit in der Folge ent­spre­chen­den zeit­li­chen Verzöge­run­gen in­ner­halb der Trans­ak­ti­ons­pla­nung und Un­ter­sa­gungs­be­fug­nis­sen des Bun­des­kar­tell­am­tes.

Er­leich­terte Vor­teils­ab­schöpfung

Ein wei­te­rer As­pekt der No­velle ist die ef­fek­ti­vere Aus­ge­stal­tung der Vor­teils­ab­schöpfung. Durch die Vor­teils­ab­schöpfung können Un­ter­neh­men die Vor­teile des wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­tens ent­zo­gen wer­den. Das GWB sieht die­ses In­stru­ment zwar in § 34 GWB be­reits seit der 7. GWB-No­velle vor, al­ler­dings kam es bis­lang nie zur An­wen­dung. Nun­mehr wird wi­der­leg­lich ver­mu­tet, dass der wirt­schaft­li­che Vor­teil min­des­tens ein Pro­zent der tat­be­fan­ge­nen Umsätze beträgt, die im In­land er­zielt wur­den. Da­durch können den Un­ter­neh­men kar­tell­rechts­wid­rig er­langte Ge­winne ein­fa­cher wie­der ent­zo­gen und Kar­tell­verstöße (noch) ef­fek­ti­ver sank­tio­niert wer­den.

Durch­set­zung des Di­gi­tal Mar­kets Act

Schließlich wurde das Bun­des­kar­tell­amt durch die No­velle in die Lage ver­setzt, die Eu­ropäische Kom­mis­sion bei der Durch­set­zung des Di­gi­tal Mar­kets Act (DMA) zu un­terstützen. Durch den DMA wer­den großen di­gi­ta­len Platt­for­men, sog. Gate­kee­pern, be­reits seit dem 2.5.2023 be­son­dere Ver­pflich­tun­gen auf­er­legt. Zwar ist die EU-Kom­mis­sion al­lei­nige Durch­set­zungs­behörde des DMA, vor­ge­se­hen ist laut DMA jdoch die Ein­bin­dung na­tio­na­ler Wett­be­werbs­behörden. Sie sind be­rech­tigt, auf ei­gene In­itia­tive mögli­che Verstöße ge­gen den DMA auf ih­rem Ho­heits­ge­biet zu un­ter­su­chen. Die hierfür er­for­der­li­chen Kom­pe­ten­zen wer­den im Rah­men der 11. GWB-No­velle nun­mehr dem Bun­des­kar­tell­amt ver­lie­hen, § 32g GWB. Sie ent­spre­chen den in Kar­tell­ver­fah­ren be­ste­hen­den Kom­pe­ten­zen.

Darüber hin­aus sieht der Ent­wurf Er­leich­te­run­gen für die pri­vate Rechts­durch­set­zung des DMA vor. Ins­be­son­dere sind nun die Ge­richte in die­sen Fällen auch an die (be­standskräftige) Fest­stel­lung der Gate­kee­per-Ei­gen­schaft durch die Eu­ropäische Kom­mis­sion nach Art. 3 DMA ge­bun­den.

Hin­weis: Für mit­telständi­sche Un­ter­neh­men ha­ben die neuen Re­ge­lun­gen der 11. GWB-No­velle ins­be­son­dere un­ter fol­gen­den Ge­sichts­punk­ten Re­le­vanz:

• Die er­wei­ter­ten An­mel­de­pflich­ten, die das Bun­des­kar­tell­amt in wett­be­werbs­kri­ti­schen Bran­chen in­folge ei­ner Sek­tor­un­ter­su­chung nun an­ord­nen kann, be­tref­fen be­reits mit­telständi­sche Un­ter­neh­men mit über 50 Mio. Euro Um­satz in Deutsch­land bei na­hezu je­der Ak­qui­si­tion bzw. je­der re­le­van­ten Be­tei­li­gung an einem an­de­ren Un­ter­neh­men – auch im Falle von sehr klei­nen Tar­gets. Dies ist bei der Pla­nung von Ak­qui­si­tio­nen künf­tig zu berück­sich­ti­gen.
• Die Ver­schärfung des Sank­ti­ons­in­stru­ments der Vor­teils­ab­schöpfung erhöht das be­reits er­heb­li­che Sank­ti­ons­ri­siko bei Kar­tell­verstößen und macht noch ein­mal deut­lich, dass auch mit­telständi­sche Un­ter­neh­men an­ge­mes­sene Maßnah­men zur Gewähr­leis­tung kar­tell­recht­li­cher Com­pli­ance tref­fen soll­ten.
• Neue Chan­cen bie­ten sich mit­telständi­schen Un­ter­neh­men mögli­cher­weise durch die vor­ge­se­he­nen Er­leich­te­run­gen bei der zi­vil­recht­li­chen Durch­set­zung der Re­ge­lun­gen des DMA. Hier­durch können Un­ter­neh­men, die auf die Leis­tun­gen „zen­tra­ler Platt­form­dienste“ an­ge­wie­sen sind, ein­fa­cher und ef­fek­ti­ver ge­gen un­zulässige Be­einträch­ti­gun­gen, wie z. B. Self Pre­fe­ren­cing, be­stimmte Kop­pe­lun­gen und Nut­zun­gen von Da­ten, vor­ge­hen.