Werden grenzüberschreitende Geschäftsbeziehungen mit nahestehenden Personen unterhalten, hat der Steuerpflichtige Aufzeichnungen über die Art und den Inhalt zu erstellen. Nach § 90 Abs. 3 AO sind darin neben dem Sachverhalt auch die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen, insb. zu den vereinbarten Preisen (Verrechnungspreise), und deren Angemessenheit darzustellen. Wird diese Verrechnungspreisdokumentation der Finanzverwaltung nicht vorgelegt oder ist weitgehend unverwertbar, wird widerlegbar vermutet, dass die diesen Aufzeichnungen zugrunde liegenden im Inland steuerpflichtigen Einkünfte höher sind als die erklärten Einkünfte. Muss die Finanzverwaltung in solchen Fällen eine Schätzung vornehmen und diese Einkünfte innerhalb eines bestimmten Rahmens, insb. auf Grund von Preisspannen bestimmen, kann dieser Rahmen zu Lasten des Steuerpflichtigen ausgeschöpft werden.
Darüber hinaus ist nach § 162 Abs. 4 AO ein Zuschlag festzusetzen, der mindestens 5 %, höchstens aber 10 % des ermittelten Mehrbetrags der Einkünfte, aber mindestens 5.000 Euro, und bei verspäteter Vorlage von verwertbaren Aufzeichnungen bis zu 1 Mio. Euro, mindestens jedoch 100 Euro für jeden vollen Tag der Fristüberschreitung, beträgt. Von der Festsetzung eines Zuschlages ist nur dann abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Aufzeichnungspflichten entschuldbar erscheint oder im Falle eines nur geringfügigen Verschuldens.
Das FG Bremen führt in dem Beschluss vom 07.07.2021 (Az. 2 K 187/17 (3), DStR 2021, S. 1864) aus, dass es sowohl in den Aufzeichnungspflichten nach § 90 Abs. 3 AO als auch in der Regelung eines Strafzuschlags nach § 162 Abs. 4 AO eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit sowie möglicherweise der Dienstleistungsfreiheit sieht. Der BFH habe aber bereits mit Urteil vom 10.04.2013 (Az. I R 45/11, BStBl. II 2013, S. 771) entschieden, dass der Eingriff durch die Aufzeichnungspflichten durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sei. Ob aber auch die Zuschlagsregelung nach § 162 Abs. 4 AO gerechtfertigt sei, bezweifelt das FG Bremen und legt diese Regelung dem EuGH zur EU-rechtlichen Beurteilung vor.
Hinweis: Betroffene Steuerpflichtige sollten mit Verweis auf das beim EuGH anhängige Verfahren Einspruch gegen noch nicht bestandskräftige Bescheide über die Festsetzung eines Zuschlags einlegen und das Ruhen des Verfahrens beantragen, um ggf. von einer positiven Entscheidung des EuGH profitieren zu können.
