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Zur Abzugsfähigkeit sog. finaler Betriebsstättenverluste

Hessisches FG 4.9.2018, 4 K 385/17

Aus dem EuGH-Urteil "A/S Bevola und Jens W. Trock Aps" ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass es die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gebietet, dass von einem unbeschränkten Steuerpflichtigen in einem anderen Mitgliedstaat erzielte Verluste abgezogen werden können, wenn auf Grund der Einstellung der Tätigkeit in dem anderen Mitgliedstaat dort dauerhaft kein Abzug der Verluste mehr möglich sein wird. Soweit der BFH aus der EuGH-Entscheidung "Timac Agro" einen anderen Schluss gezogen hat, ist dies jedenfalls durch die EuGH-Entscheidung "Bevola" überholt.

Der Sach­ver­halt:

Die Klä­ge­rin ist eine als Wert­pa­pier­han­dels­bank ein­ge­tra­gene AG. Sie hat ihren Haupt­sitz im Inland. Der Unter­neh­mens­ge­gen­stand umfasst die Berei­che Anla­ge­ver­mitt­lung, Abschluss­ver­mitt­lung, Finanz­port­fo­lio­ver­wal­tung und Eigen­han­del. Sie hatte und hat ein abwei­chen­des Wirt­schafts­jahr vom 1.7. eines Jah­res bis zum 30.6. des fol­gen­den Jah­res.

Im Jahr 2004 hatte die Klä­ge­rin eine Nie­der­las­sung in Großbri­tan­nien gegrün­det und dort Tätig­kei­ten im Berei­chen "Rese­arch" und "Sale", d.h. im Bereich Akti­en­ana­lyse und Wert­pa­pier­han­del aus­ge­übt. In den Jah­ren 2004 und 2005 wur­den zehn bri­ti­sche Mit­ar­bei­ter für die Nie­der­las­sung ein­ge­s­tellt. Zwi­schen der Haupt­nie­der­las­sung und der Zweig­s­telle bestan­den mit Aus­nahme von Geschäfts­füh­rungs­leis­tun­gen keine Leis­tungs­be­zie­hun­gen. Es waren (unst­rei­tig) auch keine mate­ri­el­len oder imma­te­ri­el­len Wirt­schafts­gü­ter über­führt wor­den und keine per­so­nel­len Ände­run­gen erfolgt. Es erfolg­ten auch keine gegen­sei­ti­gen Dienst­leis­tun­gen auf dem Gebiet der recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen oder finan­zi­el­len Bera­tung.

Die Klä­ge­rin erzielte aus der Nie­der­las­sung keine Gewinne, wes­halb die unver­züg­li­che Sch­lie­ßung besch­los­sen wurde. Mit jedem Mit­ar­bei­ter wurde ein Ver­g­leich gesch­los­sen (sog. "Com­pro­mise Agree­ment"). Noch im glei­chen Jahr wurde die Ein­stel­lung des Betriebs der Zweig­nie­der­las­sung im eng­li­schen Han­dels­re­gis­ter (Com­pa­nies) ein­ge­tra­gen. Der eng­li­sche Steu­er­be­ra­ter teilte der Klä­ge­rin mit, dass auf­grund der Sch­lie­ßung der Zweig­nie­der­las­sung die steu­er­li­chen Ver­luste nicht mehr vor­ge­tra­gen wer­den könn­ten. Im Jahr 2008 teilte die eng­li­sche Finanz­be­hörde der Klä­ge­rin zudem mit, dass für das Wirt­schafts­jahr 2007/2008 und spä­te­ren Wirt­schafts­jahre keine Abgabe von Steue­r­er­klär­un­gen für die Betriebs­stätte mehr not­wen­dig sei.

In den inlän­di­schen Steue­r­er­klär­un­gen für 2007 gab die Klä­ge­rin zunächst an, dass der von ihr 2006/2007 in der Zweig­nie­der­las­sung erzielte - im Jah­re­s­er­geb­nis der Klä­ge­rin ent­hal­tene - Ver­lust i.H.v. rund 3,4 Mio. € bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens nicht als Folge der abkom­mens­recht­li­chen Frei­stel­lung (Art. XVIII Abs. 2 a) DBA-Großbri­tan­nien i.V.m. Art. III Abs. 1 S. 2 DBA-Großbri­tan­nien) hin­zu­rech­nen sei, son­dern auf Grund der Sch­lie­ßung der Zweig­nie­der­las­sung in vol­ler Höhe abzugs­fähig sei. Dem folgte das Finanz­amt jedoch nicht, son­dern erließ Kör­per­schaft- und Gewer­be­steu­er­mess­be­scheide für 2007, in denen der Ver­lust der Zweig­nie­der­las­sung als nicht abzugs­fähig berück­sich­tigt wurde.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage statt. Aller­dings wurde wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung und zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­sp­re­chung die Revi­sion zum BFH zuge­las­sen.

Die Gründe:

Zur Über­zeu­gung des Gerichts wird die Klä­ge­rin aus der 2007 gesch­los­se­nen Nie­der­las­sung vor­aus­sicht­lich keine Ein­nah­men mehr erzie­len, so dass es zur Ver­mei­dung eines Ver­sto­ßes gegen die uni­ons­recht­lich ver­bürgte Nie­der­las­sungs­f­rei­heit (Art. 49 AEUV) gebo­ten ist, die Summe der abkom­mens­recht­lich (Art. Art. XVIII Abs. 2 a) DBA-Großbri­tan­nien i.V.m. Art. III Abs. 1 S. 2 DBA-Großbri­tan­nien) zunächst im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht nicht abzugs­fähig gewe­se­nen Ver­luste der Nie­der­las­sung im Streit­jahr von dem zu ver­steu­ern­den Ein­kom­men und dem Gewer­be­er­trag abzu­zie­hen und die ange­foch­te­nen Bescheide ent­sp­re­chend zu ändern.

Aus dem EuGH-Urteil vom 12.6.2018 (Rs.: C-650/16 "A/S Bevola und Jens W. Trock Aps" ergibt sich mit hin­rei­chen­der Klar­heit, dass es die Besteue­rung nach der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fähig­keit gebie­tet, dass von einem unbe­schränk­ten Steu­erpf­lich­ti­gen in einem ande­ren Mit­g­lied­staat erzielte Ver­luste abge­zo­gen wer­den kön­nen, wenn auf Grund der Ein­stel­lung der Tätig­keit in dem ande­ren Mit­g­lied­staat dort dau­er­haft kein Abzug der Ver­luste mehr mög­lich sein wird. Soweit der BFH aus der EuGH-Ent­schei­dung "Timac Agro" einen ande­ren Schluss gezo­gen hat, ist dies jeden­falls durch die EuGH-Ent­schei­dung vom 12.6.2018 "Bevola" über­holt. Denn dort hat der EuGH im Ergeb­nis aus­ge­führt, dass sich eine inlän­di­sche und aus­län­di­sche Betriebs­stätte, die Ver­luste erzielt, hin­sicht­lich der Abzugs­fähig­keit der Ver­luste von (ande­ren) Gewin­nen des Steu­erpf­lich­ti­gen im Grund­satz in der glei­chen Situa­tion befin­det, so dass es eine im Grund­satz durch die Nie­der­las­sungs­f­rei­heit ver­bo­tene Ung­leich­be­hand­lung dar­s­tellt, wenn nur die Ver­luste der inlän­di­schen Betriebs­stätte von (ande­ren) im Inland steu­erpf­lich­ti­gen Gewin­nen abge­zo­gen wer­den kön­nen.

Das glei­che gilt für Zwe­cke der Gewer­be­steuer (so auch schon BFH-Urteil vom 9.6.2010, Az.: I R 107/09, vor der EuGH-Ent­schei­dung "Timac Agro"). Denn bei einer Kapi­tal­ge­sell­schaft gel­ten alle inlän­di­schen Betriebs­stät­ten als ein ein­heit­li­cher Gewer­be­be­trieb (§ 2 Abs. 2 S. 1 GewStG). Dies bedeu­tet, dass die Ver­luste einer inlän­di­schen Betriebs­stätte stets nicht nur mit den zukünf­ti­gen Gewinne der­sel­ben Betriebs­stätte, son­dern auch mit den (gleich­zei­ti­gen oder zukünf­ti­gen) Gewin­nen ande­rer inlän­di­scher Betriebs­stät­ten aus­g­leichs­fähig sind, wodurch eine aus­län­di­sche Ver­lust­be­triebs­stätte im Ver­g­leich zu einer inlän­di­schen Ver­lust­be­triebs­stätte benach­tei­ligt wird. Auch diese Benach­tei­li­gung ist zwar für die Dauer des Beste­hens der aus­län­di­schen Betriebs­stätte gerecht­fer­tigt, um auch inso­weit eine dop­pelte Ver­lust­nut­zung im In- und Aus­land zu ver­hin­dern. Mit der Sch­lie­ßung der Betriebs­stätte fällt aber die Gefahr der dop­pel­ten Ver­lust­nut­zung weg und die Ung­leich­be­hand­lung durch die gewer­be­steu­er­recht­lich bereits uni­la­te­ral beste­hende Frei­stel­lungs­me­thode kommt im glei­chen Maßen wie die kör­per­schaft­steu­er­recht­lich sich "nur" aus dem Abkom­mens­recht erge­bende Frei­stel­lungs­me­thode dau­er­haft zum Tra­gen.

Das Gericht ist sch­ließ­lich auch davon über­zeugt, dass vor­lie­gend im Streit­jahr die Betriebs­stät­ten­ver­luste der Klä­ge­rin "final" gewor­den sind. Die Ermitt­lung der seit Grün­dung der Betriebs­stätte erlit­te­nen und nun­mehr ins­ge­s­amt im Streit­jahr abzugs­fähi­gen Betriebs­stät­ten­ver­luste begeg­net eben­falls kei­nen Beden­ken. Das Gericht hält letzt­lich auch keine gegen­läu­fige Kor­rek­tur durch steu­er­min­dernde Her­ab­set­zung der - auf Grund der Gewer­be­steu­er­vor­aus­zah­lun­gen ohne­hin gerin­ge­ren - Gewer­be­steuer­rück­stel­lung zum 30.6.2007 und erst recht keine gegen­läu­fige Kor­rek­tur durch ertrags­wirk­same Akti­vie­rung des Anspruchs auf Erstat­tung der für 2007 geleis­te­ten Gewer­be­steu­er­vor­aus­zah­lun­gen zum 30.6.2007 für gebo­ten.

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