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Werbungskostenabzug von Aufwendungen im Zusammenhang mit GbR-Grundstück

FG Münster 22.2.2017, 7 K 860/14 F

Das FG Müns­ter hat sich mit der Frage des Wer­bungs­kos­ten­ab­zugs von Auf­wen­dun­gen im Zu­sam­men­hang mit einem Grundstück aus­ein­an­der­ge­setzt, von dem eine GbR eine Etage an einen ih­rer Ge­sell­schaf­ter ver­mie­tet und das im Übri­gen leer steht.

Der Sach­ver­halt:
Die kla­gende GbR war im Streit­jahr 2010 Ei­gentüme­rin ei­nes Hau­ses. Ge­sell­schaf­ter der Kläge­rin wa­ren die Bei­ge­la­de­nen zu 1) und 2), je­weils zu 50 %. Die bei­den Bei­ge­la­de­nen ste­hen aus­schließlich in ge­schäft­li­chen Be­zie­hun­gen. Das Haus hat eine Ge­samt­wohnfläche von ca. 90 qm, wo­bei hier­von etwa 50 qm auf das Un­ter­ge­schoss (UG) und 40 qm auf das Ober­ge­schoss (OG) ent­fal­len. Das Ob­jekt weist eine of­fene Bau­weise auf, d.h. vom Flur des Erd­ge­schos­ses (EG) verläuft eine of­fene Treppe zum OG und das OG ist aus­schließlich über das EG und die be­sagte Treppe zugäng­lich. Die Kläge­rin schloss mit dem Bei­ge­la­de­nen zu 1) einen Miet­ver­trag, wo­nach das Erd­ge­schoss ab De­zem­ber 2010 zu einem Miet­zins von 300 € mtl. an den Bei­ge­la­de­nen zu 1) für des­sen ein­zel­ge­werb­li­che Tätig­keit als Fi­nanz­be­ra­ter ver­mie­tet wurde.

Das Fi­nanz­amt schätzte die Einkünfte der Kläge­rin aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung mit gem. § 164 Abs. 1 AO un­ter Vor­be­halt der Nachprüfung er­gan­ge­nem Be­scheid über die ge­son­derte und ein­heit­li­che Fest­stel­lung 2010 und setzte einen Ver­lust i.H.v. 3.000 € (Lau­fende Einkünfte 2.000 €, Son­der­wer­bungs­kos­ten 5.000 €) fest, wo­bei auf die bei­den Bei­ge­la­de­nen je­weils ein Ver­lust i.H.v. 1.500 € ent­fiel. Das Fi­nanz­amt hob schließlich den Vor­be­halt der Nachprüfung auf. Er erklärte den Be­scheid nach § 165 Abs. 1 S. 1 AO für vorläufig hin­sicht­lich der Einkünfte aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung des Bei­ge­la­de­nen zu 2), weil noch nicht fest­ge­stellt wer­den könne, ob die Auf­wen­dun­gen für In­stand­hal­tung und In­stand­set­zung den An­schaf­fungs- bzw. Her­stel­lungs­kos­ten hin­zu­zu­rech­nen seien (an­schaf­fungs­na­her Auf­wand).

Die Kläge­rin ver­weist auf die der Klage bei­gefügte Fest­stel­lungs­erklärung für das Jahr 2010, wo­nach sich ein Ver­lust aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung i.H.v. rd. 9.000 € er­gebe. Es sei ent­spre­chend dem schrift­lich ge­schlos­se­nen Miet­ver­trag ge­plant ge­we­sen, dass der Bei­ge­la­dene zu 1) das Ob­jekt noch im Jahr 2010 als Büro nut­zen sollte. Es hätten sich je­doch kurz nach dem Be­zug Mängel in Form von Feuch­tig­keits­bil­dung/Schim­mel­be­fall ge­zeigt. Das Ober­ge­schoss hätte auch nicht an einen Drit­ten ver­mie­tet wer­den können, da we­gen der of­fe­nen Bau­weise die Da­ten­schutz­vor­schrif­ten nicht hätten ein­ge­hal­ten wer­den können.

Das FG gab der Klage teil­weise statt. Die Re­vi­sion zum BFH wurde nicht zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Der an­ge­foch­tene Be­scheid über die ge­son­derte und ein­heit­li­che Fest­stel­lung von Be­steue­rungs­grund­la­gen ist in­so­weit rechts­wid­rig, als das Fi­nanz­amt ins­ge­samt einen ge­rin­ge­ren Ver­lust als rd. 4.000 € und für den Bei­ge­la­de­nen zu 2) einen ge­rin­ge­ren Ver­lust aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung als rd. 2.500 € fest­ge­stellt hat. Im Übri­gen ist der Be­scheid rechtmäßig.

Tritt eine GbR als Ver­mie­te­rin auf, ver­wirk­li­chen steu­er­recht­lich die Ge­sell­schaf­ter in ih­rer ge­samthände­ri­schen Ver­bun­den­heit den Einkünf­te­er­zie­lungs­tat­be­stand des § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG. Je­doch wer­den im An­wen­dungs­be­reich des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO Wirt­schaftsgüter, die meh­re­ren zur ge­sam­ten Hand zu­ste­hen, den Be­tei­lig­ten steu­er­recht­lich an­tei­lig zu­ge­rech­net, so­weit eine ge­trennte Zu­rech­nung für die Be­steue­rung er­for­der­lich ist. Steu­er­recht­lich wird die Ge­samt­hands­ge­mein­schaft als Bruch­teils­ge­mein­schaft an­ge­se­hen. Da­nach ist vor­lie­gend der Ein­kunfts­tat­be­stand gem. § 21 EStG nur in Be­zug auf das Erd­ge­schoss und in­so­weit auch nur in Höhe des (Ge­sell­schafts-)An­teils des Bei­ge­la­de­nen zu 2) erfüllt.

Das Fi­nanz­amt hat zu Recht den Wer­bungs­kos­ten­ab­zug in­so­weit ver­sagt, als die gel­tend ge­mach­ten Kos­ten auf das Ober­ge­schoss (44,44 % der Ge­samt­wohnfläche) ent­fal­len. Es liegt in­so­weit keine Ver­mie­tungs­ab­sicht vor. Die Kläge­rin hat die Woh­nung nicht auf dem all­ge­mei­nen Woh­nungs­markt an­ge­bo­ten. Sie hat vor­ge­tra­gen, dass eine Ver­mie­tung an einen Drit­ten we­gen der ein­zu­hal­ten­den Da­ten­schutz­vor­schrif­ten des Mie­ters des Erd­ge­schos­ses, des Bei­ge­la­de­nen zu 1), schon nicht in Frage ge­kom­men sei. Die Kläge­rin hätte da­her ggf. durch bau­li­che Um­baumaßnah­men die Vor­aus­set­zun­gen für eine se­pa­rate Ver­miet­bar­keit des Ober­ge­schos­ses schaf­fen müssen oder al­ter­na­tiv einen Mie­ter su­chen müssen, der das Haus als Gan­zes mie­tet.

Das Miet­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1) ist in Be­zug auf das Erd­ge­schoss (55,56 % der Ge­samt­wohnfläche) grundsätz­lich an­zu­er­ken­nen. Das Fi­nanz­amt geht zu Recht da­von aus, dass das Miet­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1) in­so­weit nicht an­zu­er­ken­nen ist, als dass die­sem das Grundstück an­tei­lig zu­zu­rech­nen ist, also i.H.v. 50 %. Nach ständi­ger BFH-Recht­spre­chung ist ein Miet­ver­trag zwi­schen ei­ner GbR und einem Ge­sell­schaf­ter steu­er­recht­lich nicht an­zu­er­ken­nen, wenn und so­weit die­sem das Grundstück nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO an­tei­lig zu­zu­rech­nen ist. Der Bei­ge­la­dene zu 1) nutzt das Erd­ge­schoss da­her im Rah­men sei­nes ei­ge­nen Mit­ei­gen­tums- bzw. Ge­sell­schafts­an­teils (50 %) aus ei­ge­nem Recht, in die­sem Um­fang ist der Miet­ver­trag zwi­schen den Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1) steu­er­recht­lich nicht an­zu­er­ken­nen.

Das Fi­nanz­amt hat aber die Einkünfte/den Ver­lust des Bei­ge­la­de­nen zu 2) un­zu­tref­fend er­mit­telt. Für ihn er­gibt sich ein die Schätzung über­stei­gen­der Wer­bungs­kos­tenüber­schuss/Ver­lust i.H.v. rd. 2.500 €. So­weit das Fi­nanz­amt der Auf­fas­sung ist, dass die all­ge­mei­nen Kos­ten und die Son­der­wer­bungs­kos­ten (noch­mals) um 50 % zu kürzen sind, so kann dem nicht ge­folgt wer­den. Die all­ge­mei­nen Kos­ten sind be­reits nur in Höhe des (Ge­sell­schafts-)An­teils des Bei­ge­la­de­nen zu 2) von 50 % berück­sich­tigt wor­den, so dass für eine wei­tere Kürzung um 50 % kein Raum be­steht. Die Son­der­wer­bungs­kos­ten des Bei­ge­la­de­nen zu 2) (AfA und Schuld­zin­sen) sind nicht um 50 % zu kürzen, da diese Auf­wen­dun­gen al­lein vom Bei­ge­la­de­nen zu 2) ge­tra­gen wor­den sind. In­so­weit ist eine Aus­nahme vom Grund­satz der nur an­tei­li­gen Ab­zugsfähig­keit der Wer­bungs­kos­ten zu ma­chen.

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