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Wasserkonzessionsverträge dürfen nur nach diskriminierungsfreiem Verfahren abgeschlossen werden

Mit Urteil vom 21.3.2018 hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass die klagende Stadt keinen Anspruch auf Herausgabe des Wassernetzes gegen den bisherigen Partner des Konzessionsvertrages hat, weil das Verfahren zum Neuabschluss eines Konzessionsvertrages mit einem überwiegend städtischen Unternehmen den Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren nicht entsprochen hatte.

Die betrof­fene Stadt hatte einen Was­ser­kon­zes­si­ons­ver­trag frist­ge­mäß gekün­digt und einen neuen Ver­trag mit einem über­wie­gend städ­ti­schen Unter­neh­men abge­sch­los­sen. Nach­dem sich der bis­he­rige Ver­trag­s­part­ner gewei­gert hatte, die Anla­gen der Was­ser­ver­sor­gung her­aus­zu­ge­ben, hat die Stadt ihn auf Her­aus­gabe der Anla­gen ver­klagt. Das OLG Düs­sel­dorf hat die Klage der Stadt abge­wie­sen und die Revi­sion nicht zuge­las­sen (Az. VI - 2 U (Kart) 6/16).

Das OLG stuft die Stadt als markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men ein, das unter ande­rem den Bin­dun­gen des heu­ti­gen §§ 19 ff. GWB unter­liegt. Gemäß Recht­sp­re­chung des BGH han­delt die Stadt bei der Ver­gabe von Wege­rech­ten als Unter­neh­mer. Sie ver­fügt über ein Mono­pol und hat einen Geschäfts­ver­kehr bereits dadurch eröff­net, dass die Kon­zes­sion ursprüng­lich an ein pri­va­tes Unter­neh­men ver­ge­ben war. Die Ver­gabe der Kon­zes­sion ohne ein dis­kri­mi­nie­rungs­f­reies Ver­fah­ren ist damit kar­tell­rechts­wid­rig.

§ 31 GWB stellt bestimmte Ver­träge der Was­ser­wirt­schaft vom Kar­tell­ver­bot nach § 1 GWB frei. Das OLG hat fest­ge­s­tellt, dass eine Frei­stel­lung von Dis­kri­mi­nie­rungs- und Behin­de­rungs­ver­bot damit nicht ein­her­geht. Das ergebe sich unter ande­rem dar­aus, dass auch die frei­ge­s­tell­ten Ver­träge der Miss­brauchs­auf­sicht unter­lie­gen.

Eine Inhouse-Ver­gabe ist nach Auf­fas­sung des OLG grund­sätz­lich mög­lich. Im kon­k­re­ten Fall sei aber eine sol­che zum einen nicht beab­sich­tigt gewe­sen und zum ande­ren bereits des­we­gen nicht mög­lich gewe­sen, weil an der Stadt­wer­ke­ge­sell­schaft ein Pri­va­ter betei­ligt war. Wei­tere Aus­füh­run­gen dazu, nach wel­chen Kri­te­rien sich die Mög­lich­keit einer Inhouse-Ver­gabe rich­tet, hat das OLG nicht gemacht.

Im Wei­te­ren ent­hält das Urteil Hin­weise zur Gestal­tung eines ent­sp­re­chen­den Ver­fah­rens. Die Aus­wah­l­ent­schei­dung müsse, so das OLG, ver­fah­rens­be­zo­gene und mate­ri­elle Anfor­de­run­gen erfül­len. Basis die­ser Anfor­de­run­gen seien das kar­tell­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot und, wenn ein Fall der Bin­nen­markt­re­le­vanz vor­liegt, auch die pri­mär­recht­li­chen Grund­sätze des AEUV (Gleich­be­hand­lung, Tran­s­pa­renz und Ver­hält­nis­mä­ß­ig­keit).

Ver­fah­rens­mä­ßig sei zu beach­ten, dass die an der Kon­zes­sion inter­es­sier­ten Unter­neh­men im Vor­hin­ein erken­nen kön­nen, wor­auf es der Gemeinde bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung ankommt. D.h., dass die Gemeinde den inter­es­sier­ten Unter­neh­men die Ent­schei­dungs­kri­te­rien recht­zei­tig vor Ange­bots­ab­gabe mit­teilt. Die Kri­te­rien müs­sen noch nicht bei der Auf­for­de­rung zur Inter­es­sen­be­kun­dung mit­ge­teilt wer­den, es ist aus­rei­chend, wenn die Kri­te­rien in einem spä­te­ren Ver­fah­rens­brief, jedoch vor Auf­for­de­rung zur Abgabe eines Ange­bots, mit­ge­teilt wür­den. Zur Mit­tei­lung der Kri­te­rien gehört auch die Gewich­tung der Kri­te­rien. Die Bewer­ber müs­sen erken­nen kön­nen, wie die ein­zel­nen Kri­te­rien die Ent­schei­dung beein­flus­sen.

Um die mate­ri­el­len Anfor­de­run­gen zu erfül­len, muss der Kon­zes­si­ons­ge­ber seine Aus­wah­l­ent­schei­dung allein nach sach­li­chen Kri­te­rien tref­fen. Die inhalt­li­chen Vor­ga­ben aus § 46 Abs. 4 EnWG sind weder unmit­tel­bar noch ana­log anzu­wen­den. Dem öff­ent­li­chen Auf­trag­ge­ber steht ein wei­ter Spiel­raum zu. Die Kri­te­rien müs­sen aller­dings sach­be­zo­gen und dür­fen nicht will­kür­lich sein.

Hin­weis

Die Ent­schei­dung des OLG Düs­sel­dorf ist kei­nes­wegs über­ra­schend. Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat sich zwar dafür ent­schie­den, die Ver­gabe von Was­ser­kon­zes­sio­nen aus­drück­lich aus dem Anwen­dungs­be­reich des Ver­ga­be­rechts aus­zu­neh­men (§ 149 Nr. 9 GWB). Eine Her­aus­nahme des Was­s­er­sek­tors aus dem Anwen­dungs­be­reich des EU-Pri­mär­rechts ist dem natio­na­len Gesetz­ge­ber aller­dings nicht mög­lich. Eine Bereichs­aus­nahme auch im Hin­blick auf die kar­tell­recht­li­che Miss­brauchs­kon­trolle hat der Gesetz­ge­ber offen­bar nie­mals beab­sich­tigt.

Ent­schei­det sich eine Kom­mune für eine Inhouse-Ver­gabe einer Was­ser­kon­zes­sion, wer­den nach wie vor die sog. „Tec­kal-Kri­te­ri­en“ des EuGH maß­geb­lich sein. Es wird zu dis­ku­tie­ren sein, ob statt­des­sen die kon­k­re­ti­sier­ten Kri­te­rien für eine Inhouse-Ver­gabe aus § 108 GWB anzu­wen­den sind. Mit der Ent­schei­dung hat das OLG Düs­sel­dorf jeden­falls einen Sach­ver­halt in den Fokus gerückt, der in der Ver­gan­gen­heit in kar­tell- und ver­ga­be­recht­li­cher Hin­sicht eher stief­müt­ter­lich behan­delt wurde.



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