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Wasserkonzessionsverträge dürfen nur nach diskriminierungsfreiem Verfahren abgeschlossen werden

Mit Ur­teil vom 21.3.2018 hat das OLG Düssel­dorf ent­schie­den, dass die kla­gende Stadt kei­nen An­spruch auf Her­aus­gabe des Was­ser­net­zes ge­gen den bis­he­ri­gen Part­ner des Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges hat, weil das Ver­fah­ren zum Neu­ab­schluss ei­nes Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges mit einem über­wie­gend städti­schen Un­ter­neh­men den An­for­de­run­gen an ein trans­pa­ren­tes und dis­kri­mi­nie­rungs­freies Ver­fah­ren nicht ent­spro­chen hatte.

Die be­trof­fene Stadt hatte einen Was­ser­kon­zes­si­ons­ver­trag frist­gemäß gekündigt und einen neuen Ver­trag mit einem über­wie­gend städti­schen Un­ter­neh­men ab­ge­schlos­sen. Nach­dem sich der bis­he­rige Ver­trags­part­ner ge­wei­gert hatte, die An­la­gen der Was­ser­ver­sor­gung her­aus­zu­ge­ben, hat die Stadt ihn auf Her­aus­gabe der An­la­gen ver­klagt. Das OLG Düssel­dorf hat die Klage der Stadt ab­ge­wie­sen und die Re­vi­sion nicht zu­ge­las­sen (Az. VI - 2 U (Kart) 6/16).

Das OLG stuft die Stadt als markt­be­herr­schen­des Un­ter­neh­men ein, das un­ter an­de­rem den Bin­dun­gen des heu­ti­gen §§ 19 ff. GWB un­ter­liegt. Gemäß Recht­spre­chung des BGH han­delt die Stadt bei der Ver­gabe von We­ge­rech­ten als Un­ter­neh­mer. Sie verfügt über ein Mo­no­pol und hat einen Ge­schäfts­ver­kehr be­reits da­durch eröff­net, dass die Kon­zes­sion ur­sprüng­lich an ein pri­va­tes Un­ter­neh­men ver­ge­ben war. Die Ver­gabe der Kon­zes­sion ohne ein dis­kri­mi­nie­rungs­freies Ver­fah­ren ist da­mit kar­tell­rechts­wid­rig.

§ 31 GWB stellt be­stimmte Verträge der Was­ser­wirt­schaft vom Kar­tell­ver­bot nach § 1 GWB frei. Das OLG hat fest­ge­stellt, dass eine Frei­stel­lung von Dis­kri­mi­nie­rungs- und Be­hin­de­rungs­ver­bot da­mit nicht ein­her­geht. Das er­gebe sich un­ter an­de­rem dar­aus, dass auch die frei­ge­stell­ten Verträge der Miss­brauchs­auf­sicht un­ter­lie­gen.

Eine In­house-Ver­gabe ist nach Auf­fas­sung des OLG grundsätz­lich möglich. Im kon­kre­ten Fall sei aber eine sol­che zum einen nicht be­ab­sich­tigt ge­we­sen und zum an­de­ren be­reits des­we­gen nicht möglich ge­we­sen, weil an der Stadt­wer­ke­ge­sell­schaft ein Pri­va­ter be­tei­ligt war. Wei­tere Ausführun­gen dazu, nach wel­chen Kri­te­rien sich die Möglich­keit ei­ner In­house-Ver­gabe rich­tet, hat das OLG nicht ge­macht.

Im Wei­te­ren enthält das Ur­teil Hin­weise zur Ge­stal­tung ei­nes ent­spre­chen­den Ver­fah­rens. Die Aus­wah­lent­schei­dung müsse, so das OLG, ver­fah­rens­be­zo­gene und ma­te­ri­elle An­for­de­run­gen erfüllen. Ba­sis die­ser An­for­de­run­gen seien das kar­tell­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot und, wenn ein Fall der Bin­nen­markt­re­le­vanz vor­liegt, auch die primärrecht­li­chen Grundsätze des AEUV (Gleich­be­hand­lung, Trans­pa­renz und Verhält­nismäßig­keit).

Ver­fah­rensmäßig sei zu be­ach­ten, dass die an der Kon­zes­sion in­ter­es­sier­ten Un­ter­neh­men im Vor­hin­ein er­ken­nen können, wor­auf es der Ge­meinde bei der Aus­wah­lent­schei­dung an­kommt. D.h., dass die Ge­meinde den in­ter­es­sier­ten Un­ter­neh­men die Ent­schei­dungs­kri­te­rien recht­zei­tig vor An­ge­bots­ab­gabe mit­teilt. Die Kri­te­rien müssen noch nicht bei der Auf­for­de­rung zur In­ter­es­sen­be­kun­dung mit­ge­teilt wer­den, es ist aus­rei­chend, wenn die Kri­te­rien in einem späte­ren Ver­fah­rens­brief, je­doch vor Auf­for­de­rung zur Ab­gabe ei­nes An­ge­bots, mit­ge­teilt würden. Zur Mit­tei­lung der Kri­te­rien gehört auch die Ge­wich­tung der Kri­te­rien. Die Be­wer­ber müssen er­ken­nen können, wie die ein­zel­nen Kri­te­rien die Ent­schei­dung be­ein­flus­sen.

Um die ma­te­ri­el­len An­for­de­run­gen zu erfüllen, muss der Kon­zes­si­ons­ge­ber seine Aus­wah­lent­schei­dung al­lein nach sach­li­chen Kri­te­rien tref­fen. Die in­halt­li­chen Vor­ga­ben aus § 46 Abs. 4 EnWG sind we­der un­mit­tel­bar noch ana­log an­zu­wen­den. Dem öff­ent­li­chen Auf­trag­ge­ber steht ein wei­ter Spiel­raum zu. Die Kri­te­rien müssen al­ler­dings sach­be­zo­gen und dürfen nicht willkürlich sein.

Hinweis

Die Ent­schei­dung des OLG Düssel­dorf ist kei­nes­wegs über­ra­schend. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat sich zwar dafür ent­schie­den, die Ver­gabe von Was­ser­kon­zes­sio­nen ausdrück­lich aus dem An­wen­dungs­be­reich des Ver­ga­be­rechts aus­zu­neh­men (§ 149 Nr. 9 GWB). Eine Her­aus­nahme des Was­ser­sek­tors aus dem An­wen­dungs­be­reich des EU-Primärrechts ist dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber al­ler­dings nicht möglich. Eine Be­reichs­aus­nahme auch im Hin­blick auf die kar­tell­recht­li­che Miss­brauchs­kon­trolle hat der Ge­setz­ge­ber of­fen­bar nie­mals be­ab­sich­tigt.

Ent­schei­det sich eine Kom­mune für eine In­house-Ver­gabe ei­ner Was­ser­kon­zes­sion, wer­den nach wie vor die sog. „Teckal-Kri­te­rien“ des EuGH maßgeb­lich sein. Es wird zu dis­ku­tie­ren sein, ob statt­des­sen die kon­kre­ti­sier­ten Kri­te­rien für eine In­house-Ver­gabe aus § 108 GWB an­zu­wen­den sind. Mit der Ent­schei­dung hat das OLG Düssel­dorf je­den­falls einen Sach­ver­halt in den Fo­kus gerückt, der in der Ver­gan­gen­heit in kar­tell- und ver­ga­be­recht­li­cher Hin­sicht eher stiefmütter­lich be­han­delt wurde.

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