Die Klägerin ist eine aus einem Volkseigenen Betrieb in den neuen Bundesländern hervorgegangene GmbH. Ihre je hälftig beteiligten Gründungsgesellschafter waren JP, geboren im August 1938, und WJ, geboren im März 1933, die zugleich zu alleinigen gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern bestellt worden waren. Im Dezember 1998 veräußerte WJ einen Teil seiner Anteile an GS, der seitdem mit einem Anteil von 20 Prozent. an der Klägerin beteiligt war.
Die Klägerin hatte mit JP und WJ im August 1991 Geschäftsführeranstellungsverträge geschlossen, in denen u.a. vereinbart worden war, dass die Gesellschaft den Geschäftsführern eine Direktzusage zu einer Alters-, Hinterbliebenen- und Erwerbsunfähigkeitsversorgung nach Maßgabe einer gesonderten Vereinbarung erteilen werde. Im Oktober 1991 sagte die Klägerin ihren Geschäftsführern eine Pensionsanwartschaft zu, nämlich ein Ruhegehalt und ein Witwengeld, wobei sich die Regelungen im Einzelnen unterschieden. Die Auszahlung des Ruhegehaltes an JP sollte davon abhängen, dass er entweder wegen Dienstunfähigkeit aus den Diensten der Klägerin ausscheidet oder das 65. Lebensjahr vollendet hat; für WJ war als Versorgungsfall allein das vollendete 67. Lebensjahr im März 2000 bestimmt.
Im Februar 2000 vereinbarte WJ mit der Klägerin, dass er ab März 2000 seine Tätigkeit als Geschäftsführer auf 20 Prozent reduziert und hierfür ein abgesenktes mtl. Gehalt gezahlt wird, wobei der Vertrag zunächst bis Ende April 2002 gelten sollte. Gleichzeitig zahlte die Klägerin an WJ ab März 2000 die vereinbarte mtl. Pension. Im Dezember 2000 kündigte WJ den Geschäftsführeranstellungsvertrag mit Wirkung Ende Juli 2002. Das Finanzamt erkannte die an WJ erteilte Versorgungszusage zunächst an, weil dieser sich nach den tatsächlichen Umständen seit 2000 im Ruhestand befunden habe und seitdem nur noch im geringen Umfang für die Klägerin tätig gewesen sei.
Das FG gab der Klage statt. Mit seiner Revision verlangt das Finanzamt die Anrechnung des an WJ gezahlten laufenden Gehaltes auf die Pension und nimmt, weil eine solche Anrechnung unterblieben ist, eine vGA an. Die Revision hatte insoweit vor dem BFH Erfolg.
Die Gründe:
Die Zahlung der Altersrente auf den vereinbarten Versorgungsfall mit Vollendung des 67. Lebensjahres von WJ zieht wegen der fortbestehenden entgeltlichen Tätigkeit von WJ als Geschäftsführer der Klägerin eine vGA nach sich.
Zwar ist die Vorinstanz in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Zusage einer Altersversorgung im Hinblick auf die versprochene Altersrente nicht unbedingt das Ausscheiden des Begünstigten aus dem Betrieb oder die Beendigung des Dienstverhältnisses einfordert. Es genügt, wenn für den Eintritt des Versorgungsfalls nur die Vollendung des vorgesehenen Lebensjahres vorgesehen ist. Insbes. verliert die Versorgung dadurch nicht ihren Charakter als betriebliche Altersversorgung.
Das FG hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitigem Bezug von Rente einerseits und laufendem Geschäftsführergehalt andererseits nur bedingt mit den Anforderungen verträgt, die für das Handeln des gedachten ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Kapitalgesellschaft maßgeblich sind. Ein solcher Geschäftsleiter hätte entweder verlangt, das Einkommen aus der fortbestehenden Tätigkeit als Geschäftsführer auf die Versorgungsleistung in Gestalt der Kapitalabfindung anzurechnen, oder aber den vereinbarten Eintritt der Versorgungsfälligkeit aufzuschieben, bis der Begünstigte endgültig seine Geschäftsführerfunktion beendet hat.
Der Senat hält daran fest, dass der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter verhindern wird, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer die GmbH als beliebige Quelle sowohl einer Altersversorgung als auch einer laufenden Tätigkeit "benützt". Dass ein solcher Geschäftsführer neben seinem laufenden Gehalt durchaus Altersbezüge beziehen kann, welche aus einem anderen Dienstverhältnis herrühren, widerspricht dem ebenso wenig wie der Umstand, dass der "verrentete" Geschäftsführer ggf. in anderer Funktion, etwa als Berater, für die Kapitalgesellschaft tätig werden und neben einer solchen Funktion Altersbezüge vereinnahmen kann. Auf der anderen Seite ist der Gesellschafter-Geschäftsführer keineswegs gehindert, als Geschäftsführer weiterzuarbeiten; er muss dann bei gleichzeitigem Bezug von Gehalt und Rente allerdings bereit sein, nach den normativen Wertungen des Körperschaftsteuerrechts den "Nachteil" einer vGA zu tragen.
Dadurch, dass im Streitfall eine laufende Altersrente geleistet und zugleich das Arbeitsverhältnis in der bisherigen Weise gegen laufendes Gehalt fortgesetzt wurde, wurde der eigentliche Zweck der betrieblichen Altersversorgung für die Zeit der Weiterarbeit in der bisherigen Weise mithin verfehlt. Dass WJ seine vertragliche Arbeitszeit ebenso wie sein laufendes Gehalt fortan abgesenkt hat, kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten werden. Abgesehen davon, dass sich eine "Teilzeittätigkeit" ohnehin nur schwerlich mit dem Aufgabenbild eines Gesellschafter-Geschäftsführers vereinbaren lässt, ändert auch eine solche Tätigkeitsverringerung nichts an dem aufgezeigten Ergebnis des hypothetischen Fremdvergleichs.
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