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Umsätze aus Warenlieferungen an inländischen Standort sind Inlandsumsätze

BGH 21.1.2014, KVR 38/13

Umsätze aus Warenlieferungen, die nach Absprache unmittelbar an einen inländischen Standort erfolgen, sind als Inlandsumsätze zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung über den Lieferauftrag von einer im Ausland ansässigen Einkaufsorganisation eines multinationalen Unternehmens getroffen wird.

Der Sach­ver­halt:
Die Betrof­fene zu 1) gehört zu einem Kon­zern, des­sen Anteile von einer Pri­vat­s­tif­tung gehal­ten wer­den, und ist welt­weit in der Her­stel­lung und dem Ver­trieb von Faser­ma­te­rial aus Zel­lu­lose (Vis­kose) tätig. Die Betrof­fene zu 1) pro­du­ziert sol­che Fasern für den tex­ti­len Bereich, fer­tigt und ver­t­reibt aber auch Vis­ko­se­ma­te­rial, das für die Her­stel­lung von Tam­pons Ver­wen­dung fin­det. Die Betrof­fene zu 2) beschäf­tigt sich eben­falls mit der Her­stel­lung und dem Ver­trieb von Vis­kose, die u.a. auch für die Pro­duk­tion von Tam­pons geeig­net ist.

Sämt­li­che Anteile an der Betrof­fe­nen zu 2) hält eine GmbH. Deren Ober­ge­sell­schaft ist eine Betei­li­gungs­ge­sell­schaft mbH, an der die Betrof­fene zu 1) mit 45 Pro­zent betei­ligt ist. Die Betrof­fene zu 1) beab­sich­tigt, von der GmbH 90 Pro­zent der Anteile an der Betrof­fe­nen zu 2) zu erwer­ben. Die Betrof­fe­nen mel­de­ten im Mai 2012 den beab­sich­tig­ten Anteil­ser­werb an und stell­ten sich dabei auf den Stand­punkt, das Vor­ha­ben betreffe nur einen Baga­tell­markt.

Das Bun­des­kar­tell­amt unter­sagte den Zusam­men­schluss im Novem­ber 2012. Es sei zu erwar­ten, dass der Zusam­men­schluss eine markt­be­herr­schende Stel­lung der Betrof­fe­nen auf dem min­des­tens euro­pa­wei­ten Markt für Tam­pon­fa­ser­ma­te­rial begründe bzw. ver­stärke. Der Zusam­men­schluss sei kon­trollpf­lich­tig, weil die betei­lig­ten Unter­neh­men die Umsatz­schwel­len nach § 35 Abs. 1 und 2 GWB a.F. über­schrit­ten. Für die Anwen­dung der Baga­tell­markt­klau­sel (§ 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB a.F.) seien nicht ledig­lich die Umsätze mit Tam­pon­fa­ser­ma­te­rial i.H.v. 9,6 Mio. € zu berück­sich­ti­gen, die die Betrof­fe­nen mit Kun­den erziel­ten, die ihren Sitz in Deut­sch­land haben und bei denen Lie­fer- und Rech­nungsadresse übe­r­ein­stimm­ten.

Viel­mehr seien auch die Umsätze von rd. 10 Mio. € ein­zu­be­zie­hen, die die Betrof­fe­nen im Jahr 2011 mit John­son & John­son aus Lie­fe­rung von Tam­pon­fa­ser­ma­te­rial an deren Pro­duk­ti­ons­stätte in Wup­per­tal erzielt haben. Dem stehe nicht ent­ge­gen, dass der Ein­kauf die­ser Ware durch die für den zen­tra­len Ein­kauf von John­son & John­son zustän­dige Cilag GmbH Inter­na­tio­nal mit Sitz in der Schweiz erfolge. Maß­geb­lich sei, dass die Ware ver­ein­ba­rungs­ge­mäß im Wege des Stre­cken­ge­schäfts direkt nach Wup­per­tal gelie­fert werde. Daher seien die ent­sp­re­chen­den Umsätze als inlän­di­sche Umsätze zu qua­li­fi­zie­ren.

Die Beschwerde der Betrof­fe­nen gegen die­sen Beschluss blieb vor dem OLG ohne Erfolg. Die Rechts­be­schwerde der Betrof­fe­nen hatte vor dem BGH kei­nen Erfolg.

Die Gründe:
Das Zusam­men­schluss­vor­ha­ben ist kon­trollpf­lich­tig.

Die Vor­aus­set­zun­gen der Baga­tell­markt­klau­sel des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB a.F. lie­gen nicht vor. Nach die­ser Rege­lung fin­den die Vor­schrif­ten über die Zusam­men­schluss­kon­trolle keine Anwen­dung, wenn ein Markt betrof­fen ist, auf dem seit min­des­tens fünf Jah­ren Waren oder gewerb­li­che Leis­tun­gen ange­bo­ten wer­den und auf dem im letz­ten Kalen­der­jahr weni­ger als 15 Mio. € umge­setzt wur­den. Diese Umsatz­schwelle ist vor­lie­gend über­schrit­ten. Für die Anwen­dung der Baga­tell­markt­klau­sel kommt es allein auf die im Inland erziel­ten Umsätze an. Im Streit­fall liegt der im Inland erzielte Umsatz bereits auf dem Markt für Tam­pon­fa­ser­ma­te­rial aus Vis­kose über 15 Mio. €.

Die zur Anwen­dung von § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB a.F. erfor­der­li­che Markt­ab­g­ren­zung setzt eine geo­gra­phi­sche Zuord­nung von Umsät­zen vor­aus. Um inlän­di­schen Umsatz han­delt es sich auch dann, wenn die Ein­kauf­s­or­ga­ni­sa­tion eines mul­ti­na­tio­na­len Unter­neh­mens im Aus­land ansäs­sig ist, die von ihr geor­derte Ware aber nicht an deren Sitz ver­bracht und ansch­lie­ßend vom Käu­fer ver­teilt, son­dern ver­ein­ba­rungs­ge­mäß direkt an den deut­schen Stand­ort gelie­fert wird. Auch in die­sem Fall ist für die geo­gra­phi­sche Zuord­nung des Umsat­zes maß­geb­lich, wo der Bedarf besteht, der durch die zu lie­fernde Ware gedeckt wer­den soll. Der Umsatz ist daher nicht dem Land zuzu­ord­nen, in dem die Ein­kauf­s­or­ga­ni­sa­tion ihren Sitz hat, son­dern dem Land, für das die Waren bestimmt sind.

Diese Zuord­nung ist sach­ge­recht, weil die für den Wett­be­werb erheb­li­chen Umstände durch die Ver­hält­nisse am Ort der Lie­fe­rung bestimmt wer­den. Dem­zu­folge sind Umsätze aus Waren­lie­fe­run­gen, die abspra­che­ge­mäß direkt an einen Stand­ort im Inland erfol­gen, unge­ach­tet des­sen, dass die Ent­schei­dung über das Ange­bot im Aus­land, am Sitz des Zen­tra­l­ein­kaufs, getrof­fen wird, als Inland­s­um­sätze zu qua­li­fi­zie­ren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwerde sind mit­hin auch die wei­te­ren Umsätze i.H.v. rd. 10 Mio. €, die die Betrof­fe­nen im Jahr 2011 aus Lie­fe­run­gen von Vis­ko­se­fa­sern für die Her­stel­lung von Tam­pons an den in Wup­per­tal gele­ge­nen Pro­duk­ti­ons­stand­ort von John­son & John­son erzielt haben, zu berück­sich­ti­gen.

Das OLG ist mit dem Bun­des­kar­tell­amt davon aus­ge­gan­gen, dass das Vor­ha­ben die Zusam­men­schlus­stat­be­stände nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3a GWB a.F. erfüllt und die Unter­sa­gungs­vor­aus­set­zun­gen nach § 36 GWB a.F. vor­lie­gen. Dies lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen und wird auch von der Rechts­be­schwerde nicht ange­grif­fen.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf den Web­sei­ten des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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