Der Sachverhalt:
Der Kläger erwarb von der Beklagten, die ein Audi-Zentrum betreibt, im Januar 2015 einen gebrauchten Audi A4 2,0 TDI Ambition für rd. 41.000 €. Im September 2016 erfolgte das vom Hersteller bereitgestellt und vom Kraftfahrzeug-Bundesamt freigegebene Software-Update so die Installation eines Strömungsgleichrichters. Der Kläger nutzte das Fahrzeug zunächst weiter und trat dann im Dezember 2016 vom Kaufvertrag zurück. Er hat behauptet, das Software-Update habe zu einer Verschlechterung der Leistung, des Verbrauchs des Fahrzeugs geführt und die CO²-Emissionen erhöht. Zudem habe es einen schnelleren Verschleiß begründet. Die Beklagte hat bestritten, dass das Fahrzeug sowohl vor als auch nach dem Software-Update mangelhaft gewesen ist.
Die Gründe:
Das Fahrzeug ist schon wegen des Einsatzes der Steuerungssoftware bereits bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen, denn die Software sah für den Betrieb des Pkw auf dem Emissionsprüfstand einen speziellen Betriebsmodus vor, ohne dass die für die Erteilung der Betriebszulassung zuständige Behörde davon Kenntnis hatte. Daher ist der Anspruch des Klägers auf Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache nicht erfüllt worden, so dass er Nacherfüllung gem. § 437 Nr. 1 BGB verlangen kann. Der Nacherfüllungsanspruch ist aber lediglich eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass es bei der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Schuldners für das Gelingen der (Nach-)Erfüllung verbleibt. Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, so dass der Käufer diese trägt, tritt nur dann ein, wenn der Käufer i.S.v. § 363 BGB eine ihm als (Nach-) Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat.
Im Streitfall, in dem der Kläger die als Nachbesserung in Betracht kommende Leistung nicht unter Anerkennung des ursprünglichen Mangels als Nacherfüllung angeboten wird und er die Leistung auch nur deshalb durchführen lässt, weil er eine Gefährdung des Betriebszulassung befürchten muss und er das Fahrzeug weiterhin nutzen will, liegt keine solche freiwillige Annahme der Erfüllung vor und es tritt keine Umkehr ein.
Der Käufer muss allerdings konkrete Sachmängel darlegen die aufgrund des Software-Updates entstanden sind. Dafür reicht jedoch die Behauptung des Klägers, das Software-Update habe nachteilige Auswirkungen auf die Motorleistung, den Verbrauch, die CO²-Emissionen und die Lebensdauer des Pkw aus.
Eine Nachfristsetzung ist im Streitfall gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Dem Kläger kann es als Käufer hier nicht zugemutet werden, sich erneut auf eine ungewisse Nachbesserung mit unbekanntem Inhalt einlassen zu müssen.
Es ist Beweis darüber zu erheben, ob das Software-Update nachteilige Auswirkungen auf den Verbrauch, die Leistung, die CO²-Emissionen und die Lebensdauer des Fahrzeugs hat sowie ob es die Stickstoffoxid-Emissionen nicht erfolgreich reduziert. Zur Vorbereitung dessen hat die Beklagte, die Wirkungsweise der ursprünglich, d.h. vor dem Software-Update zur Motorsteuerung eingesetzten Software in beiden Betriebsmodi sowie des Software-Updates und des im Zusammenhang damit eingebauten Strömungsgleichrichters darzulegen.
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