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Reichweite der sog. Konzernklausel des § 8c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG

FG Düsseldorf v. 15.10.2018 - 12 V 1531/18 A (G,F)

§ 8c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG gilt nicht für eine zu glei­chen Tei­len an über­tra­gen­den und über­neh­men­den Recht­sträger be­tei­ligte Per­so­nen­gruppe. Der Ge­setz­ge­ber hat von der Pri­vi­le­gie­rung die­ser Fall­ge­stal­tung be­wusst ab­ge­se­hen. Ernst­li­che Zwei­fel an der Ver­fas­sungs­gemäßheit des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG können nicht aus­ge­schlos­sen wer­den.

Der Sach­ver­halt:

Die X-GmbH war im Streit­jahr 2010 Toch­ter­ge­sell­schaft (100 %) der Y-GmbH, die Toch­ter (100 %) der B-GmbH, der An­trag­stel­le­rin, war, die im Jahr 2017 auf ih­ren jet­zi­gen Na­men um­fir­mierte. Al­lei­nige Ge­sell­schaf­ter der An­trag­stel­le­rin sind die Ehe­leute D je zur Hälfte. Mit Wir­kung zum 3.12.2010 wur­den die An­teile an der X-GmbH und der Y-GmbH an die Z-GmbH veräußert, an der die Ehe­leute D eben­falls zur Hälfe be­tei­ligt wa­ren. Mit Ver­trag vom 16.8.2012 wurde die Z-GmbH auf die An­trag­stel­le­rin ver­schmol­zen. Mit Ver­trag vom 11.8.2016 wurde die X-GmbH auf die An­trag­stel­le­rin ver­schmol­zen.

Die An­trag­stel­le­rin machte als Ge­samt­rechts­nach­fol­ge­rin der X-GmbH die Rechts­wid­rig­keit der Fest­set­zung des Ge­wer­be­steu­er­mess­be­tra­ges und der Fest­stel­lung des auf den 31.12.2010 ver­blei­ben­den vor­tragsfähi­gen Ge­wer­be­ver­lus­tes gel­tend. Das Fi­nanz­amt sah in die­ser Veräußerung einen schädli­chen Be­tei­li­gungs­er­werb i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG und nahm einen Ver­lust­un­ter­gang an. Das FG lehnte den An­trag auf Aus­set­zung der Voll­zie­hung des Ge­wer­be­steu­er­mess­be­schei­des ab, ließ al­ler­dings we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung und zur Fort­bil­dung des Rechts die Be­schwerde zum BFH zu.

Die Gründe:

Im Streit­fall be­ste­hen keine ernst­haf­ten Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit des an­ge­grif­fe­nen Be­scheids, so­weit es die un­mit­tel­bare An­wen­dung von §§ 8c Abs. 1 Satz 2, 8 c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG be­trifft. Zwi­schen den Be­tei­lig­ten herrscht Ei­nig­keit darüber, dass die Vor­schrift ih­rem Wort­laut nach zu­tref­fend an­ge­wen­det wurde.

Ernst­li­che Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit des an­ge­foch­te­nen Be­schei­des er­ge­ben sich auch nicht dar­aus, dass die Vor­schrift des § 8c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG nach Auf­fas­sung der An­trag­stel­le­rin eine plan­wid­rige Re­ge­lungslücke auf­wei­sen soll, die in ergänzen­der Aus­le­gung zu schließen sei, in­dem die Kon­zern­klau­sel ent­ge­gen ih­rem Wort­laut auch auf eine zu glei­chen Tei­len an über­tra­gen­den und über­neh­men­den Recht­sträger be­tei­ligte Per­so­nen­gruppe an­ge­wen­det wird. Es gibt nämlich keine plan­wid­rige Re­ge­lungslücke. Der Ge­setz­ge­ber hatte von der Pri­vi­le­gie­rung die­ser Fall­ge­stal­tung be­wusst ab­ge­se­hen.

Un­ter Be­zug­nahme auf den Vor­la­ge­be­schluss des FG Ham­burg vom 29.8.2017 (2 K 245/17) und das beim BVerfG anhängige Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren (2 BvL 19/17) können zwar ernst­li­che Zwei­fel an der Ver­fas­sungs­gemäßheit des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Den­noch hat der Se­nat von ei­ner Aus­set­zung ab­ge­se­hen. Schließlich über­wiegt im vor­lie­gen­den Fall das öff­ent­li­che In­ter­esse an dem Steu­er­voll­zug das Aus­set­zungs­in­ter­esse der An­trag­stel­le­rin.

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