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Reichweite der sog. Konzernklausel des § 8c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG

FG Düsseldorf v. 15.10.2018 - 12 V 1531/18 A (G,F)

§ 8c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG gilt nicht für eine zu gleichen Teilen an übertragenden und übernehmenden Rechtsträger beteiligte Personengruppe. Der Gesetzgeber hat von der Privilegierung dieser Fallgestaltung bewusst abgesehen. Ernstliche Zweifel an der Verfassungsgemäßheit des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG können nicht ausgeschlossen werden.

Der Sach­ver­halt:

Die X-GmbH war im Streit­jahr 2010 Toch­ter­ge­sell­schaft (100 %) der Y-GmbH, die Toch­ter (100 %) der B-GmbH, der Antrag­s­tel­le­rin, war, die im Jahr 2017 auf ihren jet­zi­gen Namen umfir­mierte. Allei­nige Gesell­schaf­ter der Antrag­s­tel­le­rin sind die Ehe­leute D je zur Hälfte. Mit Wir­kung zum 3.12.2010 wur­den die Anteile an der X-GmbH und der Y-GmbH an die Z-GmbH ver­äu­ßert, an der die Ehe­leute D eben­falls zur Hälfe betei­ligt waren. Mit Ver­trag vom 16.8.2012 wurde die Z-GmbH auf die Antrag­s­tel­le­rin ver­sch­mol­zen. Mit Ver­trag vom 11.8.2016 wurde die X-GmbH auf die Antrag­s­tel­le­rin ver­sch­mol­zen.

Die Antrag­s­tel­le­rin machte als Gesamt­rechts­nach­fol­ge­rin der X-GmbH die Rechts­wid­rig­keit der Fest­set­zung des Gewer­be­steu­er­mess­be­tra­ges und der Fest­stel­lung des auf den 31.12.2010 ver­b­lei­ben­den vor­trags­fähi­gen Gewer­be­ver­lus­tes gel­tend. Das Finanz­amt sah in die­ser Ver­äu­ße­rung einen schäd­li­chen Betei­li­gung­s­er­werb i.S.d. § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG und nahm einen Ver­lust­un­ter­gang an. Das FG lehnte den Antrag auf Aus­set­zung der Voll­zie­hung des Gewer­be­steu­er­mess­be­schei­des ab, ließ aller­dings wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung und zur Fort­bil­dung des Rechts die Beschwerde zum BFH zu.

Die Gründe:

Im Streit­fall beste­hen keine ernst­haf­ten Zwei­fel an der Recht­mä­ß­ig­keit des ange­grif­fe­nen Bescheids, soweit es die unmit­tel­bare Anwen­dung von §§ 8c Abs. 1 Satz 2, 8 c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG betrifft. Zwi­schen den Betei­lig­ten herrscht Einig­keit dar­über, dass die Vor­schrift ihrem Wort­laut nach zutref­fend ange­wen­det wurde.

Ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ß­ig­keit des ange­foch­te­nen Beschei­des erge­ben sich auch nicht dar­aus, dass die Vor­schrift des § 8c Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 KStG nach Auf­fas­sung der Antrag­s­tel­le­rin eine plan­wid­rige Rege­lungs­lü­cke auf­wei­sen soll, die in ergän­zen­der Aus­le­gung zu sch­lie­ßen sei, indem die Kon­zern­klau­sel ent­ge­gen ihrem Wort­laut auch auf eine zu glei­chen Tei­len an über­tra­gen­den und über­neh­men­den Rechts­trä­ger betei­ligte Per­so­nen­gruppe ange­wen­det wird. Es gibt näm­lich keine plan­wid­rige Rege­lungs­lü­cke. Der Gesetz­ge­ber hatte von der Pri­vi­le­gie­rung die­ser Fall­ge­stal­tung bewusst abge­se­hen.

Unter Bezug­nahme auf den Vor­la­ge­be­schluss des FG Ham­burg vom 29.8.2017 (2 K 245/17) und das beim BVerfG anhän­gige Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren (2 BvL 19/17) kön­nen zwar ernst­li­che Zwei­fel an der Ver­fas­sungs­ge­mäß­h­eit des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG nicht aus­ge­sch­los­sen wer­den. Den­noch hat der Senat von einer Aus­set­zung abge­se­hen. Sch­ließ­lich über­wiegt im vor­lie­gen­den Fall das öff­ent­li­che Inter­esse an dem Steu­er­voll­zug das Aus­set­zungs­in­ter­esse der Antrag­s­tel­le­rin.

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