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OLG Saarbrücken zur Vertretung der AG in einem Rechtsstreit gegen eine GmbH durch den Aufsichtsrat

Urteil des OLG Saarbrücken vom 11.10.2012 - 8 U 22/11 - 6

§ 112 AktG ist auch dann an­zu­wen­den, wenn es um die ge­richt­li­che oder außer­ge­richt­li­che Ver­tre­tung der AG ge­genüber ei­ner an­de­ren Ge­sell­schaft geht, die mit einem (ge­genwärti­gen oder ehe­ma­li­gen) Vor­stands­mit­glied der AG wirt­schaft­lich iden­ti­sch ist. In einem Rechts­streit zwi­schen ei­ner AG und ei­ner GmbH, de­ren al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und Ge­schäftsführer ein früheres Vor­stands­mit­glied der AG ist, um An­sprüche der GmbH aus einem mit der AG ge­schlos­se­nen Be­ra­tungs­ver­trag wird die AG in­so­weit durch den Auf­sichts­rat ver­tre­ten.

Der Sach­ver­halt:
Die kla­gende GmbH ist ein Be­ra­tungs­un­ter­neh­men, des­sen al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und al­lei­ni­ger Ge­schäftsführer seit sei­ner Gründung im Jahr 2000 S ist. Sie war seit April 2007 für die be­klagte Ak­ti­en­ge­sell­schaft be­ra­tend tätig. Im Juni 2008 wurde S auch zum (wei­te­ren) Vor­stands­mit­glied der Be­klag­ten für Ver­trieb und Mar­ke­ting be­stellt. Der Vor­stand der Be­klag­ten be­stand nun­mehr aus S, L und N. Im De­zem­ber 2008 wur­den S und L mit so­for­ti­ger Wir­kung als Vor­stands­mit­glie­der der Be­klag­ten ab­be­ru­fen und von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.

Mit ih­rer ge­gen die Be­klagte, "ge­setz­lich ver­tre­ten durch de­ren Vor­stands­vor­sit­zen­den N"", er­ho­be­nen Klage nimmt die Kläge­rin die Be­klagte auf Zah­lung der Vergütung für Be­ra­tungs­leis­tun­gen i.H.v. rd. 386.000 € in An­spruch. Bei dem gel­tend ge­mach­ten Be­trag han­delt es sich um die zweite Hälfte der Vergütung für von der Kläge­rin im Zeit­raum von Juli bis De­zem­ber 2008 er­brachte Be­ra­tungs­leis­tun­gen. Die er­ste, be­reits mit früheren Rech­nun­gen ab­ge­rech­nete Hälfte der Vergütung (50 Pro­zent) hat die Be­klagte ge­zahlt. Nach Zu­stel­lung der Klage an die - "durch de­ren Vor­stands­vor­sit­zen­den N" ver­tre­tene - Be­klagte ha­ben sich für diese, "ge­setz­lich ver­tre­ten durch das al­lei­nige Vor­stands­mit­glied N" zunächst die Rechts­anwälte S und so­dann M be­stellt, von der die Be­klagte bis jetzt ver­tre­ten wird.

Die Par­teien strei­ten ins­bes. darum, ob der Be­ra­tungstätig­keit der Kläge­rin ein wirk­sa­mer Be­ra­tungs­ver­trag zu­grunde liegt. Der zwi­schen den Par­teien am 4.11.2008 ge­schlos­sene Be­ra­tungs­ver­trag wurde auf Sei­ten der Be­klag­ten von L und N so­wie auf Sei­ten der Kläge­rin von de­ren al­lei­ni­gem Ge­schäftsführer S un­ter­zeich­net. Die Be­klagte hält die­sen Ver­trag gem. § 112 AktG, § 134 BGB für nich­tig, weil die Be­klagte bei des­sen Ab­schluss im Hin­blick auf die wirt­schaft­li­che Iden­tität der Kläge­rin mit dem da­ma­li­gen Vor­stands­mit­glied der Be­klag­ten S durch den Auf­sichts­rat hätte ver­tre­ten wer­den müssen.

Das LG wies die Klage ab. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hatte vor dem OLG kei­nen Er­folg. Die Re­vi­sion zum BGH wurde nicht zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Die Klage ist be­reits un­zulässig, da die Be­klagte im vor­lie­gen­den Rechts­streit nicht nach den Vor­schrif­ten der Ge­setze ver­tre­ten ist.

Gem. § 112 AktG wird eine AG ge­genüber Vor­stands­mit­glie­dern ge­richt­lich und außer­ge­richt­lich durch den Auf­sichts­rat ver­tre­ten. Ge­setz­li­cher Zweck der Vor­schrift ist es, eine un­vor­ein­ge­nom­mene Ver­tre­tung der Ge­sell­schaft si­cher­zu­stel­len, wel­che von mögli­chen In­ter­es­sen­kol­li­sio­nen und dar­auf be­ru­hen­den sach­frem­den Erwägun­gen un­be­ein­flusst ist und sach­dien­li­che Ge­sell­schafts­be­lange wahrt. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die Ge­sell­schaft im Ein­zel­fall auch vom Vor­stand an­ge­mes­sen ver­tre­ten wer­den könnte. Viel­mehr ist im In­ter­esse der Rechts­si­cher­heit eine ty­pi­sie­rende Be­trach­tungs­weise ge­bo­ten.

Ent­spre­chend sei­nem vor­ge­nann­ten Zweck fin­det § 112 AktG nicht nur auf die Fälle des Wi­der­rufs der Or­gan­be­stel­lung, der Be­en­di­gung des Dienst­ver­trags, der Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprüchen aus der Amtsführung des Vor­stands und der Re­ge­lung von Vor­stands­bezügen und Pen­sio­nen An­wen­dung. Viel­mehr gilt er grundsätz­lich für alle Verträge oder Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen ei­ner AG und einem am­tie­ren­den oder ehe­ma­li­gen Vor­stands­mit­glied, je­den­falls so­weit sie ih­ren Ur­sprung in der Vor­standstätig­keit ha­ben bzw. einen sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Vor­standstätig­keit auf­wei­sen. Dies ist ins­bes. bei zwi­schen der AG und einem Vor­stands­mit­glied ge­schlos­se­nen Be­ra­ter­verträgen so­wie hier­aus re­sul­tie­ren­den Rechts­strei­tig­kei­ten der Fall.

Die (ab­strakte) Ge­fahr ei­ner In­ter­es­sen­kol­li­sion, die die An­wen­dung des § 112 AktG er­for­dert, ist glei­chermaßen in einem Fall wie dem vor­lie­gen­den ge­ge­ben, in dem eine AG von ei­ner GmbH, de­ren al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und Ge­schäftsführer ein früheres Vor­stands­mit­glied der AG ist, aus einem mit die­ser ge­schlos­se­nen Be­ra­tungs­ver­trag auf Zah­lung ei­ner Vergütung in An­spruch ge­nom­men wird, die während der früheren Vor­standstätig­keit an­ge­fal­len sein soll. Nach der herr­schen­den und vom Se­nat für zu­tref­fend er­ach­te­ten Auf­fas­sung ist § 112 AktG sei­nem auf un­be­fan­gene Wah­rung der Ge­sell­schafts­be­lange ge­rich­te­ten Schutz­zweck ent­spre­chend auch dann an­zu­wen­den, wenn es um die ge­richt­li­che oder außer­ge­richt­li­che Ver­tre­tung der AG ge­genüber ei­ner an­de­ren Ge­sell­schaft geht, die mit einem (ge­genwärti­gen oder ehe­ma­li­gen) Vor­stands­mit­glied der AG wirt­schaft­lich iden­ti­sch ist.

Ein sol­cher Fall der wirt­schaft­li­chen Iden­tität ist je­den­falls dann an­zu­neh­men, wenn es sich - wie hier - bei der an­de­ren Ge­sell­schaft um eine Ein-Per­so­nen-Ge­sell­schaft des Vor­stands­mit­glieds der AG han­delt. Da­nach ist die Be­klagte im vor­lie­gen­den Rechts­streit nicht ord­nungs­gemäß ver­tre­ten. Der Ver­tre­tungs­man­gel ist auch nicht ge­heilt wor­den. Hierfür ist er­for­der­lich, dass der Auf­sichts­rat die Pro­zessführung des nicht ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Ver­tre­ters ge­neh­migt und als ge­setz­li­cher Ver­tre­ter in den Pro­zess ein­tritt. Beide Vor­aus­set­zun­gen sind hier nicht erfüllt.

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