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OLG Saarbrücken zur Vertretung der AG in einem Rechtsstreit gegen eine GmbH durch den Aufsichtsrat

Urteil des OLG Saarbrücken vom 11.10.2012 - 8 U 22/11 - 6

§ 112 AktG ist auch dann anzuwenden, wenn es um die gerichtliche oder außergerichtliche Vertretung der AG gegenüber einer anderen Gesellschaft geht, die mit einem (gegenwärtigen oder ehemaligen) Vorstandsmitglied der AG wirtschaftlich identisch ist. In einem Rechtsstreit zwischen einer AG und einer GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein früheres Vorstandsmitglied der AG ist, um Ansprüche der GmbH aus einem mit der AG geschlossenen Beratungsvertrag wird die AG insoweit durch den Aufsichtsrat vertreten.

Der Sach­ver­halt:
Die kla­gende GmbH ist ein Bera­tungs­un­ter­neh­men, des­sen allei­ni­ger Gesell­schaf­ter und allei­ni­ger Geschäfts­füh­rer seit sei­ner Grün­dung im Jahr 2000 S ist. Sie war seit April 2007 für die beklagte Akti­en­ge­sell­schaft bera­tend tätig. Im Juni 2008 wurde S auch zum (wei­te­ren) Vor­stands­mit­g­lied der Beklag­ten für Ver­trieb und Mar­ke­ting bes­tellt. Der Vor­stand der Beklag­ten bestand nun­mehr aus S, L und N. Im Dezem­ber 2008 wur­den S und L mit sofor­ti­ger Wir­kung als Vor­stands­mit­g­lie­der der Beklag­ten abbe­ru­fen und von der Verpf­lich­tung zur Arbeits­leis­tung frei­ge­s­tellt.

Mit ihrer gegen die Beklagte, "gesetz­lich ver­t­re­ten durch deren Vor­stands­vor­sit­zen­den N"", erho­be­nen Klage nimmt die Klä­ge­rin die Beklagte auf Zah­lung der Ver­gü­tung für Bera­tungs­leis­tun­gen i.H.v. rd. 386.000 € in Anspruch. Bei dem gel­tend gemach­ten Betrag han­delt es sich um die zweite Hälfte der Ver­gü­tung für von der Klä­ge­rin im Zei­traum von Juli bis Dezem­ber 2008 erbrachte Bera­tungs­leis­tun­gen. Die erste, bereits mit frühe­ren Rech­nun­gen abge­rech­nete Hälfte der Ver­gü­tung (50 Pro­zent) hat die Beklagte gezahlt. Nach Zustel­lung der Klage an die - "durch deren Vor­stands­vor­sit­zen­den N" ver­t­re­tene - Beklagte haben sich für diese, "gesetz­lich ver­t­re­ten durch das allei­nige Vor­stands­mit­g­lied N" zunächst die Rechts­an­wälte S und sodann M bes­tellt, von der die Beklagte bis jetzt ver­t­re­ten wird.

Die Par­teien strei­ten ins­bes. darum, ob der Bera­tung­s­tä­tig­keit der Klä­ge­rin ein wirk­sa­mer Bera­tungs­ver­trag zugrunde liegt. Der zwi­schen den Par­teien am 4.11.2008 gesch­los­sene Bera­tungs­ver­trag wurde auf Sei­ten der Beklag­ten von L und N sowie auf Sei­ten der Klä­ge­rin von deren allei­ni­gem Geschäfts­füh­rer S unter­zeich­net. Die Beklagte hält die­sen Ver­trag gem. § 112 AktG, § 134 BGB für nich­tig, weil die Beklagte bei des­sen Abschluss im Hin­blick auf die wirt­schaft­li­che Iden­ti­tät der Klä­ge­rin mit dem dama­li­gen Vor­stands­mit­g­lied der Beklag­ten S durch den Auf­sichts­rat hätte ver­t­re­ten wer­den müs­sen.

Das LG wies die Klage ab. Die Beru­fung der Klä­ge­rin hatte vor dem OLG kei­nen Erfolg. Die Revi­sion zum BGH wurde nicht zuge­las­sen.

Die Gründe:
Die Klage ist bereits unzu­läs­sig, da die Beklagte im vor­lie­gen­den Rechts­st­reit nicht nach den Vor­schrif­ten der Gesetze ver­t­re­ten ist.

Gem. § 112 AktG wird eine AG gegen­über Vor­stands­mit­g­lie­dern gericht­lich und außer­ge­richt­lich durch den Auf­sichts­rat ver­t­re­ten. Gesetz­li­cher Zweck der Vor­schrift ist es, eine unvor­ein­ge­nom­mene Ver­t­re­tung der Gesell­schaft sicher­zu­s­tel­len, wel­che von mög­li­chen Inter­es­sen­kol­li­sio­nen und dar­auf beru­hen­den sach­f­rem­den Erwä­gun­gen unbe­ein­flusst ist und sach­di­en­li­che Gesell­schafts­be­lange wahrt. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob die Gesell­schaft im Ein­zel­fall auch vom Vor­stand ange­mes­sen ver­t­re­ten wer­den könnte. Viel­mehr ist im Inter­esse der Rechts­si­cher­heit eine typi­sie­rende Betrach­tungs­weise gebo­ten.

Ent­sp­re­chend sei­nem vor­ge­nann­ten Zweck fin­det § 112 AktG nicht nur auf die Fälle des Wider­rufs der Org­an­be­stel­lung, der Been­di­gung des Dienst­ver­trags, der Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprüchen aus der Amts­füh­rung des Vor­stands und der Rege­lung von Vor­stands­be­zü­gen und Pen­sio­nen Anwen­dung. Viel­mehr gilt er grund­sätz­lich für alle Ver­träge oder Rechts­st­rei­tig­kei­ten zwi­schen einer AG und einem amtie­ren­den oder ehe­ma­li­gen Vor­stands­mit­g­lied, jeden­falls soweit sie ihren Ursprung in der Vor­stand­s­tä­tig­keit haben bzw. einen sach­li­chen Zusam­men­hang mit der Vor­stand­s­tä­tig­keit auf­wei­sen. Dies ist ins­bes. bei zwi­schen der AG und einem Vor­stands­mit­g­lied gesch­los­se­nen Bera­ter­ver­trä­gen sowie hier­aus resul­tie­ren­den Rechts­st­rei­tig­kei­ten der Fall.

Die (abstrakte) Gefahr einer Inter­es­sen­kol­li­sion, die die Anwen­dung des § 112 AktG erfor­dert, ist glei­cher­ma­ßen in einem Fall wie dem vor­lie­gen­den gege­ben, in dem eine AG von einer GmbH, deren allei­ni­ger Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer ein frühe­res Vor­stands­mit­g­lied der AG ist, aus einem mit die­ser gesch­los­se­nen Bera­tungs­ver­trag auf Zah­lung einer Ver­gü­tung in Anspruch genom­men wird, die wäh­rend der frühe­ren Vor­stand­s­tä­tig­keit ange­fal­len sein soll. Nach der herr­schen­den und vom Senat für zutref­fend erach­te­ten Auf­fas­sung ist § 112 AktG sei­nem auf unbe­fan­gene Wah­rung der Gesell­schafts­be­lange gerich­te­ten Schutz­zweck ent­sp­re­chend auch dann anzu­wen­den, wenn es um die gericht­li­che oder außer­ge­richt­li­che Ver­t­re­tung der AG gegen­über einer ande­ren Gesell­schaft geht, die mit einem (gegen­wär­ti­gen oder ehe­ma­li­gen) Vor­stands­mit­g­lied der AG wirt­schaft­lich iden­tisch ist.

Ein sol­cher Fall der wirt­schaft­li­chen Iden­ti­tät ist jeden­falls dann anzu­neh­men, wenn es sich - wie hier - bei der ande­ren Gesell­schaft um eine Ein-Per­so­nen-Gesell­schaft des Vor­stands­mit­g­lieds der AG han­delt. Danach ist die Beklagte im vor­lie­gen­den Rechts­st­reit nicht ord­nungs­ge­mäß ver­t­re­ten. Der Ver­t­re­tungs­man­gel ist auch nicht geheilt wor­den. Hier­für ist erfor­der­lich, dass der Auf­sichts­rat die Pro­zess­füh­rung des nicht ver­t­re­tungs­be­rech­tig­ten Ver­t­re­ters geneh­migt und als gesetz­li­cher Ver­t­re­ter in den Pro­zess ein­tritt. Beide Vor­aus­set­zun­gen sind hier nicht erfüllt.

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