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Nachweis der Absendung einer Einspruchsentscheidung

FG Münster 30.3.2018, 13 K 3907/15 Kg

Bestreitet der Steuerpflichtige nicht den Zugang des Verwaltungsakts, sondern den Verwaltungsakt nicht innerhalb des Dreitageszeitraums des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO erhalten zu haben, ist damit allein die Zugangsvermutung noch nicht widerlegt. Hypothetische Hinweise auf theoretische Fehlermöglichkeiten bzw. mögliche Unregelmäßigkeiten bei der Postbeförderung genügen nicht.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger ist pol­ni­scher Staat­s­an­ge­hö­ri­ger und hatte ab August 2011 einen Wohn­sitz im Inland. Er stellte am 4.9.2012 einen Antrag auf Kin­der­geld für seine Töch­ter. Die Fami­li­en­kasse lehnte den Kin­der­geld­an­trag mit Ver­fü­gung vom 30.4.2013 ab. Den hier­ge­gen vom Klä­ger am 13.5.2013 ein­ge­leg­ten Ein­spruch wies sie mit Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 5.11.2015 als unbe­grün­det zurück. Auf der Ein­spruchs­ent­schei­dung ist ver­merkt: "abge­sandt am 6.11.2015". Der Klä­ger erhob am 10.12.2015 Klage. Im Laufe des Kla­ge­ver­fah­rens stellte die Fami­li­en­kasse unst­rei­tig, dass die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen für den Bezug von Kin­der­geld für die Töch­ter vor­lie­gen. Jedoch sei die Klage unzu­läs­sig, da sie nicht frist­ge­mäß erho­ben wor­den sei und Gründe für eine Wie­de­r­ein­set­zung gem. § 56 FGO nicht bekannt seien.

Der Klä­ger trägt vor: Die Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 5.11.2015 sei ihm erst am 12.11.2015 zuge­gan­gen. Er habe bei sei­ner Pro­zess­ver­t­re­te­rin, die mit dem Fall bereits am 5.11.2015 durch einen Ter­min ver­traut gewe­sen sei, am 12.11.2015 ange­ru­fen und um einen wei­te­ren Ter­min gebe­ten, weil er ein Sch­rei­ben der Beklag­ten am 12.11.2015 erhal­ten habe. Eine ent­sp­re­chende Notiz befinde sich in den Akten sei­ner Pro­zess­ver­t­re­te­rin:

"Akten­ver­merk vom 12.11.2015, 11.45 Uhr"
(Der Klä­ger) rief an und teilte mit, dass er ein Sch­rei­ben von der Fami­li­en­kasse erhal­ten hatte. Nach­dem er den ers­ten Satz am Tele­fon vor­ge­le­sen hatte, hat man ihm mit­ge­teilt, dass er unver­züg­lich einen Ter­min ver­ein­ba­ren solle. Er soll an dem glei­chen Tag das Sch­rei­ben vor­bei brin­gen. gez. G"

Die Zugangs­fik­tion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO greife nicht, wenn der Zugang tat­säch­lich erst spä­ter erfolge. Im Zwei­fel habe die Behörde den Zugang des Ver­wal­tungs­ak­tes und den Zeit­punkt des Zugangs nach­zu­wei­sen. Die Zugangs­fik­tion rei­che dafür nicht aus. Es sei nicht unüb­lich, dass die Post­wege mitt­ler­weile teil­weise bis zu einer Woche dau­ern, vor allem, wenn in der Zwi­schen­zeit ein Woche­n­ende liege. Im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung erläu­terte die Pro­zess­be­voll­mäch­tigte des Klä­gers, dass sie das Tele­fon­ge­spräch, das dem Akten­ver­merk vom 12.11.2015 zugrunde liege, nicht per­sön­lich geführt habe, son­dern dass die­ses von einer ihrer Mit­ar­bei­te­rin­nen geführt wor­den sei. Der Akten­ver­merk sei von ihr auf­grund einer münd­li­chen Mit­tei­lung ihrer Mit­ar­bei­te­rin ers­tellt wor­den. Dass der Klä­ger gesagt habe, er habe die Ein­spruchs­ent­schei­dung von der Fami­li­en­kasse am Tag des Anrufs erhal­ten, ergebe sich nicht aus dem Akten­ver­merk.

Das FG wies die Klage ab. Die Revi­sion zum BFH wurde nicht zuge­las­sen.

Die Gründe:
Die Klage ist unzu­läs­sig. Der Klä­ger hat die Klage ver­fris­tet erho­ben, denn die Klage ging erst am 10.12.2015 nach dem Ablauf der Kla­ge­frist am 9.12.2015 (24 Uhr) beim hie­si­gen Gericht ein. Die Kla­ge­frist begann am Diens­tag, dem 10.11.2015 um 0 Uhr und endete am Mitt­woch, dem 9.12.2015 um 24 Uhr.

Nach § 366 AO i.V.m. § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO gilt ein schrift­li­cher Ver­wal­tungs­akt, der durch die Post über­mit­telt wird, bei einer Über­mitt­lung im Inland am drit­ten Tag nach der Auf­gabe zur Post als bekannt­ge­ge­ben, außer wenn er nicht oder zu einem spä­te­ren Zeit­punkt zuge­gan­gen ist; im Zwei­fel hat die Behörde den Zugang des Ver­wal­tungs­akts und den Zeit­punkt des Zugangs nach­zu­wei­sen. Für den Beginn der Frist von drei Tagen i.S.d. § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO kommt es danach auf die Auf­gabe des Ver­wal­tungs­akts zur Post an. Ist die Absen­dung durch einen Absen­de­ver­merk der Post­s­telle der Finanz­be­hörde fest­ge­hal­ten, so spricht der Beweis des ers­ten Anscheins für die Auf­gabe des Ver­wal­tungs­akts an dem ver­merk­ten Tag.

Jedoch ist ein Beweis der Auf­gabe zur Post an einem bestimm­ten Tag, wofür die Fami­li­en­kasse die Fest­stel­lungs­last trägt, nicht aus­ge­sch­los­sen, wenn die Absen­dung nicht in einem Absen­de­ver­merk der Post­s­telle fest­ge­hal­ten ist. Bei dem Feh­len eines sol­chen Absen­de­ver­merks der Post­s­telle kann die Finanz­be­hörde dar­le­gen, wie der Ablauf der Post­ver­sen­dung gestal­tet war und wel­che Maß­nah­men ergrif­fen wor­den waren, um die Gewähr für die Übe­r­ein­stim­mung von dem ver­merk­ten Post­auf­ga­be­tag und dem tat­säch­li­chen Auf­ga­be­tag zu bie­ten. Danach ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Ein­spruchs­ent­schei­dung von der Fami­li­en­kasse am 6.11.2015 zur Post auf­ge­ge­ben, d.h. dem pri­va­ten Zus­tell­di­enst, über­ge­ben wurde. Die Fami­li­en­kasse hat die orga­ni­sa­to­ri­schen Vor­keh­run­gen im Zusam­men­hang mit der Absen­dung von Ver­wal­tungs­ak­ten umfas­send erläu­tert. Es sind keine Anhalts­punkte vor­han­den, an der Durch­füh­rung eines ent­sp­re­chen­den Boten­gangs am 6.11.2015 zu zwei­feln.

Dem Klä­ger ist es i.Ü. auch nicht gelun­gen, die gesetz­li­che Ver­mu­tung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO, des Zugangs der Ein­spruchs­ent­schei­dung drei Tage nach der Auf­gabe zur Post am Mon­tag, dem 9.11.2015, zu ent­kräf­ten. Best­rei­tet der Steu­erpf­lich­tige nicht den Zugang des Ver­wal­tungs­akts, son­dern den Ver­wal­tungs­akt nicht inn­er­halb des Drei­ta­ges­zei­traums des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO erhal­ten zu haben, ist damit allein nach stän­di­ger BFH-Recht­sp­re­chung die Zugangs­ver­mu­tung noch nicht wider­legt. Hypo­the­ti­sche Hin­weise auf theo­re­ti­sche Feh­ler­mög­lich­kei­ten bzw. mög­li­che Unre­gel­mä­ß­ig­kei­ten bei der Post­be­för­de­rung genü­gen nicht. Viel­mehr muss der Emp­fän­ger sub­stan­ti­iert Tat­sa­chen vor­tra­gen, die schlüs­sig auf den ver­spä­te­ten Zugang hin­deu­ten und damit Zwei­fel an der Zugangs­ver­mu­tung begrün­den.

Hier­von aus­ge­hend fehlt es vor­lie­gend an einem sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trag des Klä­gers zu einem ver­spä­te­ten Zugang der Ein­spruchs­ent­schei­dung. Der (bloße) Vor­trag des Klä­gers, dass er sich nur daran erin­nern könne, immer sofort im Büro sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ange­ru­fen zu haben, wenn er ein Sch­rei­ben der Beklag­ten erhal­ten habe, und der Umstand, dass er gegen­über der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten in einem spä­te­ren Gespräch nach dem 12.11.2015 erwähnt habe, dass der Zugang der Ein­spruchs­ent­schei­dung am Tag des Anrufs bei ihr am 12.11.2015 gewe­sen sei, genü­gen nicht, um die Zugangs­ver­mu­tung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO zu wider­le­gen. Viel­mehr hätte es dem Klä­ger im Hin­blick auf den von ihm behaup­te­ten aty­pi­schen Post­lauf von sechs Tagen oble­gen, eine ent­sp­re­chende Beweis­vor­sorge für den Nach­weis des ver­spä­te­ten Zugangs zu tref­fen. Die­ser Oblie­gen­heit ist er nicht nach­ge­kom­men.

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