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Ministererlaubnis zur Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch Edeka vorläufig gestoppt

OLG Düsseldorf 12.7.2016, VI - Kart 3/16 (V)

Das OLG Düssel­dorf hat die Er­laub­nis des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters Ga­briel zur Über­nahme von Kai­ser´s Ten­gel­mann (KT) durch Edeka zunächst außer Kraft ge­setzt. Die Er­laub­nis er­weist sich schon nach ei­ner vorläufi­gen Prüfung im Eil­ver­fah­ren als rechts­wid­rig.

Der Sach­ver­halt:
Die Be­tei­ligte zu 1) (Edeka) be­ab­sich­tigt, sämt­li­che Ge­schäfts­an­teile an den Be­tei­lig­ten zu 4) bis zu 7) zu er­wer­ben (ins­ge­samt: Kai­ser´s Ten­gel­mann - KT). Jene vier Ziel­ge­sell­schaf­ten sind im Le­bens­mit­tel­ein­zel­han­del tätig; sie be­trei­ben die KT-Fi­li­al­netze im Großraum Ber­lin, in München/Ober­bay­ern so­wie in Nord­rhein-West­fa­len mit ins­ge­samt rund 450 Fi­lia­len nebst Lo­gis­tik- und Ver­wal­tungs­stand­or­ten. Das Bun­des­kar­tell­amt un­ter­sagte das Zu­sam­men­schluss­vor­ha­ben im März 2015 gem. § 36 Abs. 1 GWB, weil die be­ab­sich­tigte Fu­sion eine er­heb­li­che Wett­be­werbs­be­schränkung so­wohl auf der Ab­satz­seite als auch auf meh­re­ren Be­schaf­fungsmärk­ten für Pro­dukte des Le­bens­mit­tel­ein­zel­han­dels er­war­ten lasse. Das da­ge­gen ge­rich­tete Be­schwer­de­ver­fah­ren wird beim Se­nat un­ter dem Az. VI - Kart 5/16 (V) geführt.

Im April 2015 be­an­trag­tem Edeka und KT beim An­trags­geg­ner, Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter Ga­briel, die Er­tei­lung ei­ner Mi­nis­ter­er­laub­nis gem. § 42 GWB. Mit der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung er­teilte die­ser die Er­laub­nis ge­gen das Vo­tum der Mo­no­pol­kom­mis­sion un­ter Ne­ben­be­stim­mun­gen. Er nahm an, dass die zu­sam­men­schluss­be­dingt ein­tre­ten­den er­heb­li­chen Wett­be­werbs­nach­teile un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ge­mein­wohl­be­lange "Er­halt von Ar­beitsplätzen und Be­schäfti­gungs­si­che­rung" und "Er­halt von Ar­beit­neh­mer­rech­ten" dann auf­ge­wo­gen wer­den, wenn der Ende 2015 vor­han­dene Per­so­nal­be­stand bei KT von rd. 16.000 Mit­ar­bei­tern für die Dauer von fünf Jah­ren nach Über­nahme er­hal­ten bleibt und über­dies die bei KT vor­han­de­nen Be­triebs­rats­struk­tu­ren bis min­des­tens zum Jahr 2022 durch Ta­rif­ver­trag ge­si­chert wer­den.

Die sich eben­falls um eine Über­nahme der KT-Fi­lia­len bemühen­den Mit­be­wer­ber, der Rewe-Kon­zern und die Mar­kant AG (An­trags­stel­ler), leg­ten ge­gen die er­teilte Mi­nis­ter­er­laub­nis Be­schwerde ein (Az. VI - Kart 5/16 (V)). Da bis zu ei­ner Ent­schei­dung über diese Be­schwerde die Er­laub­nis wirk­sam ist, die Über­nahme also voll­zo­gen wer­den könnte, be­an­trag­ten sie darüber hin­aus im ge­genständ­li­chen Eil­ver­fah­ren, die Mi­nis­ter­er­laub­nis zunächst außer Kraft zu set­zen.

Das OLG gab die­sem An­trag statt. Die Über­nahme darf bis zu ei­ner ab­schließen­den Ent­schei­dung des Se­nats im Be­schwer­de­ver­fah­ren nicht voll­zo­gen wer­den.

Die Gründe:
Die er­teilte Mi­nis­ter­er­laub­nis ist un­ter meh­re­ren Ge­sichts­punk­ten rechts­wid­rig.

Der Mi­nis­ter durfte über die Er­tei­lung der Er­laub­nis nicht ent­schei­den, da sein Ver­hal­ten im Er­laub­nis­ver­fah­ren die Be­sorg­nis sei­ner Be­fan­gen­heit und feh­len­den Neu­tra­lität begründet. Der Mi­nis­ter hat in der ent­schei­den­den Phase des Er­laub­nis­ver­fah­rens mit Edeka und KT ge­heime Ge­spräche geführt, während be­reits ein schrift­li­ches An­ge­bot von Rewe zur Über­nahme von KT vor­lag. Zu­dem gab es "Sechs-Au­gen-Ge­spräche" zwi­schen dem Mi­nis­ter, dem Vor­stands­vor­sit­zen­den von Edeka so­wie einem Mit­ei­gentümer von KT zur Er­tei­lung ei­ner Mi­nis­ter­er­laub­nis, de­ren In­halt nicht ak­ten­kun­dig ge­macht wor­den ist, und die ohne Kennt­nis und un­ter Aus­schluss der wei­te­ren Be­tei­lig­ten, ins­be­son­dere Rewe, geführt wor­den sind. Der Mi­nis­ter hat in­so­weit die für ein trans­pa­ren­tes, ob­jek­ti­ves und fai­res Ver­fah­ren un­ver­zicht­bare gleichmäßige Ein­be­zie­hung und In­for­ma­tion al­ler Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten un­ter­las­sen.

Die Mi­nis­ter­er­laub­nis ist zu­dem rechts­wid­rig, weil der Mi­nis­ter bei sei­ner Ent­schei­dung zu Un­recht den Er­halt der kol­lek­ti­ven Ar­beit­neh­mer­rechte (etwa Ta­rif­verträge) bei KT als einen Ge­mein­wohl­be­lang berück­sich­tigt hat. Das in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG schran­ken­los gewährte Recht, zur Wah­rung und Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen (Ge­werk­schaf­ten) zu bil­den, be­inhal­tet gleich­ran­gig und un­ter­schieds­los das Recht, ei­ner sol­chen Ver­ei­ni­gung auch fern zu blei­ben, sich also nicht ge­werk­schaft­lich zu or­ga­ni­sie­ren. Auf­grund die­ser ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­ran­gig­keit können der Er­halt und die Si­che­rung be­ste­hen­der kol­lek­ti­ver Ar­beit­neh­mer­rechte kein Ge­mein­wohl­be­lang sein, das die mi­nis­te­ri­elle Er­laub­nis ei­ner wett­be­werbs­schädli­chen Un­ter­neh­mens­fu­sion recht­fer­ti­gen kann. An­dern­falls würde der Bil­dung von Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen ein höherer Rang ein­geräumt als dem Ver­zicht auf diese. Diese An­nahme wi­der­spricht je­doch der Ver­fas­sung.

Die Mi­nis­ter­er­laub­nis kann vor­aus­sicht­lich auch des­halb kei­nen Be­stand ha­ben, da der Mi­nis­ter den Ge­mein­wohl­be­lang der Ar­beits­platz- und Be­schäfti­gungs­si­che­rung bei KT nicht un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler re­le­van­ten Ge­sichts­punkte be­wer­tet hat. Er geht da­von aus, dass durch die Ne­ben­be­stim­mun­gen der Er­laub­nis die Si­che­rung der rd. 16.000 Ar­beitsplätze bei KT gewähr­leis­tet ist. Der Mi­nis­ter­er­laub­nis ist je­doch nicht zu ent­neh­men, ob und in wel­chem Um­fang die Möglich­keit ei­nes fu­si­ons­be­ding­ten Stel­len­ab­baus bei Edeka in die Abwägungs­ent­schei­dung ein­be­zo­gen wurde. Diese Möglich­keit mus­ste aber bei den Abwägungsüber­le­gun­gen berück­sich­tigt wer­den. Denn den An­ga­ben von Edeka bis zum Ende des Ver­hand­lungs­ter­mins am 16.11.2015 ist deut­lich zu ent­neh­men, dass der ge­plante Un­ter­neh­mens­zu­sam­men­schluss bei kaufmänni­sch vernünf­ti­gem Han­deln mit einem er­heb­li­chen Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den sein muss.

Im Übri­gen sind die verfügten Ne­ben­be­stim­mun­gen auch nicht ge­eig­net, die 16.000 Ar­beitsplätze bei KT in vol­lem Um­fang zu si­chern. Die Ne­ben­be­stim­mun­gen ent­hal­ten Klau­seln, die einen Ar­beits­platz­ab­bau auch in­ner­halb des zu si­chern­den Fünf-Jah­res­zeit­raums mit Zu­stim­mung der Ta­rif­par­teien zu­las­sen. Ein­zelne Ne­ben­be­stim­mun­gen sind zu­dem nicht aus­rei­chend be­stimmt.

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