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Ministererlaubnis zur Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch Edeka vorläufig gestoppt

OLG Düsseldorf 12.7.2016, VI - Kart 3/16 (V)

Das OLG Düsseldorf hat die Erlaubnis des Bundeswirtschaftsministers Gabriel zur Übernahme von Kaiser´s Tengelmann (KT) durch Edeka zunächst außer Kraft gesetzt. Die Erlaubnis erweist sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig.

Der Sach­ver­halt:
Die Betei­ligte zu 1) (Edeka) beab­sich­tigt, sämt­li­che Geschäft­s­an­teile an den Betei­lig­ten zu 4) bis zu 7) zu erwer­ben (ins­ge­s­amt: Kai­ser´s Ten­gel­mann - KT). Jene vier Ziel­ge­sell­schaf­ten sind im Lebens­mit­te­l­ein­zel­han­del tätig; sie bet­rei­ben die KT-Filial­netze im Großraum Ber­lin, in Mün­chen/Ober­bay­ern sowie in Nord­r­hein-West­fa­len mit ins­ge­s­amt rund 450 Filia­len nebst Logis­tik- und Ver­wal­tungs­stand­or­ten. Das Bun­des­kar­tell­amt unter­sagte das Zusam­men­schluss­vor­ha­ben im März 2015 gem. § 36 Abs. 1 GWB, weil die beab­sich­tigte Fusion eine erheb­li­che Wett­be­werbs­be­schrän­kung sowohl auf der Absatz­seite als auch auf meh­re­ren Beschaf­fungs­märk­ten für Pro­dukte des Lebens­mit­te­l­ein­zel­han­dels erwar­ten lasse. Das dage­gen gerich­tete Beschwer­de­ver­fah­ren wird beim Senat unter dem Az. VI - Kart 5/16 (V) geführt.

Im April 2015 bean­trag­tem Edeka und KT beim Antrags­geg­ner, Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter Gabriel, die Ertei­lung einer Minis­ter­er­laub­nis gem. § 42 GWB. Mit der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung erteilte die­ser die Erlaub­nis gegen das Votum der Mono­pol­kom­mis­sion unter Neben­be­stim­mun­gen. Er nahm an, dass die zusam­men­schluss­be­dingt ein­t­re­ten­den erheb­li­chen Wett­be­werbs­nach­teile unter dem Gesichts­punkt der Gemein­wohl­be­lange "Erhalt von Arbeits­plät­zen und Beschäf­ti­gungs­si­che­rung" und "Erhalt von Arbeit­neh­mer­rech­ten" dann auf­ge­wo­gen wer­den, wenn der Ende 2015 vor­han­dene Per­so­nal­be­stand bei KT von rd. 16.000 Mit­ar­bei­tern für die Dauer von fünf Jah­ren nach Über­nahme erhal­ten bleibt und über­dies die bei KT vor­han­de­nen Betriebs­rats­struk­tu­ren bis min­des­tens zum Jahr 2022 durch Tarif­ver­trag gesi­chert wer­den.

Die sich eben­falls um eine Über­nahme der KT-Filia­len bemüh­en­den Mit­be­wer­ber, der Rewe-Kon­zern und die Mar­kant AG (Antrags­s­tel­ler), leg­ten gegen die erteilte Minis­ter­er­laub­nis Beschwerde ein (Az. VI - Kart 5/16 (V)). Da bis zu einer Ent­schei­dung über diese Beschwerde die Erlaub­nis wirk­sam ist, die Über­nahme also voll­zo­gen wer­den könnte, bean­trag­ten sie dar­über hin­aus im gegen­ständ­li­chen Eil­ver­fah­ren, die Minis­ter­er­laub­nis zunächst außer Kraft zu set­zen.

Das OLG gab die­sem Antrag statt. Die Über­nahme darf bis zu einer absch­lie­ßen­den Ent­schei­dung des Senats im Beschwer­de­ver­fah­ren nicht voll­zo­gen wer­den.

Die Gründe:
Die erteilte Minis­ter­er­laub­nis ist unter meh­re­ren Gesichts­punk­ten rechts­wid­rig.

Der Minis­ter durfte über die Ertei­lung der Erlaub­nis nicht ent­schei­den, da sein Ver­hal­ten im Erlaub­nis­ver­fah­ren die Besorg­nis sei­ner Befan­gen­heit und feh­len­den Neu­tra­li­tät begrün­det. Der Minis­ter hat in der ent­schei­den­den Phase des Erlaub­nis­ver­fah­rens mit Edeka und KT geheime Gespräche geführt, wäh­rend bereits ein schrift­li­ches Ange­bot von Rewe zur Über­nahme von KT vor­lag. Zudem gab es "Sechs-Augen-Gespräche" zwi­schen dem Minis­ter, dem Vor­stands­vor­sit­zen­den von Edeka sowie einem Mit­ei­gen­tü­mer von KT zur Ertei­lung einer Minis­ter­er­laub­nis, deren Inhalt nicht akten­kun­dig gemacht wor­den ist, und die ohne Kennt­nis und unter Aus­schluss der wei­te­ren Betei­lig­ten, ins­be­son­dere Rewe, geführt wor­den sind. Der Minis­ter hat inso­weit die für ein tran­s­pa­ren­tes, objek­ti­ves und fai­res Ver­fah­ren unver­zicht­bare gleich­mä­ß­ige Ein­be­zie­hung und Infor­ma­tion aller Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten unter­las­sen.

Die Minis­ter­er­laub­nis ist zudem rechts­wid­rig, weil der Minis­ter bei sei­ner Ent­schei­dung zu Unrecht den Erhalt der kol­lek­ti­ven Arbeit­neh­mer­rechte (etwa Tarif­ver­träge) bei KT als einen Gemein­wohl­be­lang berück­sich­tigt hat. Das in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG schran­ken­los gewährte Recht, zur Wah­rung und För­de­rung der Arbeits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen (Gewerk­schaf­ten) zu bil­den, bein­hal­tet gleichran­gig und unter­schieds­los das Recht, einer sol­chen Ver­ei­ni­gung auch fern zu blei­ben, sich also nicht gewerk­schaft­lich zu orga­ni­sie­ren. Auf­grund die­ser ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleichran­gig­keit kön­nen der Erhalt und die Siche­rung beste­hen­der kol­lek­ti­ver Arbeit­neh­mer­rechte kein Gemein­wohl­be­lang sein, das die minis­te­ri­elle Erlaub­nis einer wett­be­werbs­schäd­li­chen Unter­neh­mens­fu­sion recht­fer­ti­gen kann. Andern­falls würde der Bil­dung von Arbeit­neh­mer­ve­r­ei­ni­gun­gen ein höhe­rer Rang ein­ge­räumt als dem Ver­zicht auf diese. Diese Annahme wider­spricht jedoch der Ver­fas­sung.

Die Minis­ter­er­laub­nis kann vor­aus­sicht­lich auch des­halb kei­nen Bestand haben, da der Minis­ter den Gemein­wohl­be­lang der Arbeits­platz- und Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei KT nicht unter Berück­sich­ti­gung aller rele­van­ten Gesichts­punkte bewer­tet hat. Er geht davon aus, dass durch die Neben­be­stim­mun­gen der Erlaub­nis die Siche­rung der rd. 16.000 Arbeits­plätze bei KT gewähr­leis­tet ist. Der Minis­ter­er­laub­nis ist jedoch nicht zu ent­neh­men, ob und in wel­chem Umfang die Mög­lich­keit eines fusi­ons­be­ding­ten Stel­len­ab­baus bei Edeka in die Abwä­g­ungs­ent­schei­dung ein­be­zo­gen wurde. Diese Mög­lich­keit musste aber bei den Abwä­g­ungs­über­le­gun­gen berück­sich­tigt wer­den. Denn den Anga­ben von Edeka bis zum Ende des Ver­hand­lungs­ter­mins am 16.11.2015 ist deut­lich zu ent­neh­men, dass der geplante Unter­neh­mens­zu­sam­men­schluss bei kauf­män­nisch ver­nünf­ti­gem Han­deln mit einem erheb­li­chen Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den sein muss.

Im Übri­gen sind die ver­füg­ten Neben­be­stim­mun­gen auch nicht geeig­net, die 16.000 Arbeits­plätze bei KT in vol­lem Umfang zu sichern. Die Neben­be­stim­mun­gen ent­hal­ten Klau­seln, die einen Arbeits­platz­ab­bau auch inn­er­halb des zu sichern­den Fünf-Jah­res­zei­traums mit Zustim­mung der Tarif­par­teien zulas­sen. Ein­zelne Neben­be­stim­mun­gen sind zudem nicht aus­rei­chend bestimmt.

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