Bereits seit dem 12.1.2016 gilt die Richtlinie (EU) 2015/2366 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Payment Services Directive - PSD II). Zu ihrer Umsetzung in deutsches Recht trat am 13.1.2018 das neue und vollständig überarbeitete Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG n. F.) in Kraft.
Bereits vor Inkrafttreten des ZAG n. F. hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ihr Merkblatt „Hinweise zum ZAG“ überarbeitet und dieses am 29.11.2017 veröffentlicht. Darin werden Auslegungshinweise u. a. zu den Erlaubnis- und Registrierungspflichten sowie zu den Begriffsdefinitionen der Zahlungsdienste und deren Ausnahmen gegeben.
Eine der bedeutendsten Veränderung mit hoher praktischer Relevanz im BaFin-Merkblatt vom 29.11.2017 ist die Aufhebung der Bereichsausnahme zum Konzernprivileg.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 12 ZAG n.F. gelten unverändert „Zahlungsvorgänge und damit verbundene Dienste innerhalb eines Konzerns oder zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe“ nicht als Zahlungsdienste und unterliegen keiner Erlaubnispflicht durch die BaFin. Die bisherige Verwaltungspraxis der BaFin ermöglichte es, zentralisierten Einheiten für Zahlungsdienste innerhalb eines Konzerns (Treasury-Einheiten) alle Zahlungsdienstleistungen, das Treasury und Accounting sowie Zahlungsströme zentral zu steuern, ohne unter eine Erlaubnispflicht als Zahlungsdienstleistungsinstitut zu fallen (sog. Konzernprivileg).
Gemäß dem neuen BaFin-Merkblatt ist der Wortlaut des Konzernprivilegs hingegen entsprechend eng am Gesetzestext auszulegen. Demnach sind Zahlungsvorgänge „in den Konzern hinein“ oder „aus dem Konzern heraus“ nicht mehr privilegiert. Die enge Verwaltungsanweisung bedeutet, dass die Bereichsausnahme nur auf konzerninterne Zahlungsvorgänge (z. B. konzerninternes Cash-Pooling) Anwendung findet. Eine erlaubnispflichtige Zahlungsdienstleistung ist damit stets anzunehmen, sobald eine Kontovollmacht oder Zahlungsbefugnis der Treasury-Einheit zur Abwicklung von konzernexternem Zahlungsverkehr (z. B. Lieferantenzahlungen, Gehaltszahlungen oder Einzug von Kundenzahlungen) für Konzerngesellschaften vorliegt.
Mit dieser Auslegung unterwirft die BaFin seit dem 13.1.2018 einige Treasury-Einheiten bzw. deren rechtliche Einheiten dem Erlaubnisvorbehalt nach dem ZAG n. F. und würde eine Lizenz als Zahlungsinstitut und zusätzliche regulatorische Anforderungen für die betroffenen Unternehmen notwendig machen.
Nach Hinweisen von Verbänden, u. a. vom Bundesverband der Deutschen Industrie e. V. (BDI) und vom Verband Deutscher Treasurer e. V., auf die Verwerfungen zwischen ZAG n. F. und der engeren Auslegung der BaFin besteht derzeit Rechtsunsicherheit.
Gemäß Pressemitteilungen des BDI vom 13.4.2018 und 14.5.2018 sei die Anwendung der bisherigen Auslegung des Konzernprivilegs bis zur endgültigen Klärung weiterhin möglich und die BaFin wird gegen betroffene Unternehmen nicht einschreiten. Die Verbände befinden sich derzeit im Austausch mit der BaFin, um eine gemeinsame Lösung zu finden, die Rechtssicherheit für betroffene Unternehmen schafft.
