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Kindergeldberechtigung nur bei Besitz eines Aufenthaltstitels

BFH 5.2.2015, III R 19/14

In Fällen, in de­nen eine Ausländer­behörde rück­wir­kend einen Auf­ent­halts­ti­tel er­teilt, der nach § 62 Abs. 2 EStG zur In­an­spruch­nahme von Kin­der­geld be­rech­tigt, hat dies kin­der­geld­recht­lich keine Rück­wir­kung zur Folge. Für den An­spruch auf Kin­der­geld ist viel­mehr der "Be­sitz" ei­nes Auf­ent­halts­ti­tels er­for­der­lich d.h. dass der Kin­der­geld­be­rech­tigte im maßgeb­li­chen An­spruchs­zeit­raum einen Auf­ent­halts­ti­tel tatsäch­lich (körper­lich) in den Händen hält.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin ist ni­ge­ria­ni­sche Staats­an­gehörige. Sie war mit einem vom 5.11. bis 19.11.2011 gülti­gen Be­suchs­vi­sum nach Deutsch­land ein­ge­reist. Am 27.6.2012 be­an­tragte sie un­ter Hin­weis auf ihre Schwan­ger­schaft eine Dul­dung. Dem An­trag war eine no­ta­ri­elle Ur­kunde bei­gefügt, in der der deut­sche Staats­an­gehörige U. die Va­ter­schaft für das zu er­war­tende Kind an­er­kannte. Dar­auf­hin wurde ihr eine Dul­dung gem. § 60a Abs. 2 Auf­enthG gewährt. Nach der Ge­burt des Kin­des am 24.9.2012 be­an­tragte sie eine Auf­ent­halts­er­laub­nis gem. § 28 Abs. 1 S. 1 Auf­enthG. Nach­dem die Va­ter­schaft des U. im Juni 2013 durch ein Gut­ach­ten bestätigt wor­den war, wurde der Kläge­rin ab 24.7.2013 eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 Auf­enthG er­teilt, die zur Ausübung der Er­werbstätig­keit be­rech­tigte.

Im Ok­to­ber 2012 be­an­tragte die Kläge­rin bei der Fa­mi­li­en­kasse Kin­der­geld. Dies lehnte die Fa­mi­li­en­kasse mit der Begründung ab, dass kein nach § 62 EStG vor­ge­se­he­ner Auf­ent­halts­ti­tel vor­liege. Während des Kla­ge­ver­fah­rens teilte die Ausländer­behörde auf Nach­frage des FG mit, dass die Auf­ent­halts­er­laub­nis ab der Ers­ter­tei­lung gelte. Außer­dem habe der An­spruch auf eine Auf­ent­halts­er­laub­nis be­reits seit der Ge­burt des Kin­des be­stan­den.

Das FG gab der auf Zah­lung von Kin­der­geld für die Zeit ab der Ge­burt bis Juni 2013 ge­rich­te­ten Klage statt. Auf die Re­vi­sion der Fa­mi­li­en­kasse hob der BFH das Ur­teil auf und wies die Klage ab.

Gründe:
Nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG erhält ein nicht freizügig­keits­be­rech­tig­ter Ausländer wie die Kläge­rin für Kin­der i.S.d. § 63 EStG nur Kin­der­geld, wenn sie im Be­sitz ei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis ist, die zur Ausübung ei­ner Er­werbstätig­keit be­rech­tigt oder be­rech­tigt hat, so­fern es sich nicht um einen der in § 62 Abs. 2 Nr. 2a bis c EStG ge­nann­ten Auf­ent­halts­ti­tel han­delt.

§ 62 Abs. 2 EStG knüpft nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut an den "Be­sitz" ei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis an. Diese Vor­aus­set­zung ist nach ständi­ger BFH-Recht­spre­chung nur und erst dann erfüllt, wenn der Ausländer eine Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Art tatsäch­lich in Händen hält, ihm also das Auf­ent­halts­recht in Deutsch­land durch ent­spre­chen­den Ver­wal­tungs­akt mit Wir­kung für die Be­zugs­zeit des Kin­der­gel­des zu­ge­bil­ligt wurde. Un­er­heb­lich ist, ob ein An­spruch auf einen ent­spre­chen­den Ti­tel be­stand. Der Kin­der­geld­an­spruch setzt viel­mehr vor­aus, dass der Kin­der­geld­be­rech­tigte im maßgeb­li­chen Streit­zeit­raum einen Auf­ent­halts­ti­tel tatsäch­lich (körper­lich) in den Händen hält.

Im vor­lie­gen­den Fall hatte die Kläge­rin aber im Streit­zeit­raum zunächst kei­nen der in § 62 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 EStG auf­geführ­ten Auf­ent­halts­ti­tel. Erst während des Kla­ge­ver­fah­rens er­hielt sie die Auf­ent­halts­er­laub­nis. Die Erklärung der Ausländer­behörde, dass die auf­ent­halts­recht­li­che Wir­kung der Auf­ent­halts­er­laub­nis ab dem Zeit­punkt der Ge­burt gelte, änderte nichts an dem Um­stand, dass die Kläge­rin in den Mo­na­ten Au­gust 2012 bis Juni 2013 kei­nen Auf­ent­halts­ti­tel be­ses­sen hatte. Denn die Er­tei­lung ei­nes Auf­ent­halts­ti­tels der zum Be­zug von Kin­der­geld be­rech­tigt, führt nicht rück­wir­kend zu einem An­spruch auf Kin­der­geld. Das Tat­be­stands­merk­mal "im Be­sitz" steht einem rück­wir­ken­den Be­zug von Kin­der­geld auch dann ent­ge­gen, wenn ein Auf­ent­halts­ti­tel rück­wir­kend er­teilt wird.

Nach Auf­fas­sung des Se­nats kam man­gels ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke auch nicht eine ana­loge An­wen­dung von § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG in Be­tracht. Der Fall, dass eine Auf­ent­halts­er­laub­nis eine be­stimmte Überprüfungs­zeit in An­spruch nimmt, kommt in der Pra­xis re­gelmäßig vor. Es konnte da­her nicht an­ge­nom­men wer­den, dass die­ser Um­stand im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren außer Acht ge­blie­ben war.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BFH veröff­ent­licht.
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