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Kinderfreibetrag: Widerspruch gegen die Übertragung bei Trennung

BFH 8.11.2017, III R 2/16

Der Übertragung des BEA-Freibetrags nach § 32 Abs. 6 S. 8 EStG auf den anderen Elternteil kann nach § 32 Abs. 6 S. 9 Alt. 2 EStG der Elternteil, bei dem das minderjährige Kind nicht gemeldet ist, regelmäßig erfolgreich widersprechen, wenn er das Kind nach einem - üblicherweise für einen längeren Zeitraum im Voraus festgelegten - weitgehend gleichmäßigen Betreuungsrhythmus tatsächlich in der vereinbarten Abfolge mit einem zeitlichen Betreuungsanteil von jährlich durchschnittlich 10 % betreut.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist Mut­ter zweier min­der­jäh­ri­ger Söhne, die in ihrem Haus­halt in Deut­sch­land leben und dort gemel­det sind. Sie ist seit Oktober 2011 vom Kinds­va­ter geschie­den. Mit ihrer für das Streit­jahr 2013 abge­ge­be­nen Ein­kom­men­steue­r­er­klär­ung hatte sie jeweils für beide Söhne den Abzug des dop­pel­ten Frei­be­trags für den Bet­reu­ungs- und Erzie­hungs- oder Aus­bil­dungs­be­darf (BEA-Frei­be­trag) bean­tragt. Die Ver­an­la­gung wurde zunächst antrags­ge­mäß durch­ge­führt.

Auf­grund eines behör­den­in­ter­nen Daten­ab­g­leichs erfuhr das Finanz­amt, dass der Kinds­va­ter im Rah­men sei­ner Ein­kom­men­steu­er­ver­an­la­gung für 2013 der Nicht­ge­wäh­rung des auf ihn ent­fal­len­den BEA-Frei­be­trags wider­spro­chen und das Wohn­sitz­fi­nanz­amt sei­nem Ein­spruch abge­hol­fen hatte. Dar­auf­hin änderte die Behörde den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid der Steu­erpf­lich­ti­gen für 2013 gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO und zog für beide Kin­der jeweils nur noch den ein­fa­chen BEA-Frei­be­trag i.H.v. 1.320 € je Kind vom Ein­kom­men ab.

Das FG wies die hier­ge­gen gerich­tete Klage ab. Auch die Revi­sion der Klä­ge­rin vor dem BFH blieb erfolg­los.

Gründe:
Das FG hat zutref­fend ent­schie­den, dass die Vor­aus­set­zun­gen nach § 32 Abs. 6 S. 1 Alt. 2, S. 8 u. 9 EStG für die Über­tra­gung der BEA-Frei­be­träge des Kinds­va­ters auf die Klä­ge­rin nicht vor­lie­gen, da der Wider­spruch des Kinds­va­ters gegen die Über­tra­gung sei­ner BEA-Frei­be­träge nach § 32 Abs. 6 S. 9 Alt. 2 EStG begrün­det ist.

Nach § 32 Abs. 6 S. 9 EStG schei­det eine Frei­be­trags­über­tra­gung aus, wenn die­ser wider­spro­chen wird, weil der Eltern­teil, bei dem das Kind nicht gemel­det ist, Kin­der­be­t­reu­ungs­kos­ten trägt oder das Kind regel­mä­ßig in einem nicht unwe­sent­li­chen Umfang bet­reut. Das Merk­mal der regel­mä­ß­i­gen Bet­reu­ung in einem nicht unwe­sent­li­chen Umfang i.S.d. § 32 Abs. 6 S. 9 Alt. 2 EStG ist im Gesetz nicht näher erläu­tert und wurde vom BFH bis­lang auch nicht näher defi­niert.

Nach Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung ist ein nicht nur gele­gent­li­cher Umgang mit dem Kind maß­ge­bend, der erken­nen lasse, dass der Eltern­teil die Bet­reu­ung mit einer gewis­sen Nach­hal­tig­keit wahr­nehme, d.h. fort­dau­ernd und immer wie­der in Kon­takt zu dem Kind stehe. Bei nur kurz­zei­ti­gem, anlass­be­zo­ge­nem Kon­takt (z.B. zum Geburts­tag, zu Weih­nach­ten und zu Ostern) liege eine Bet­reu­ung in unwe­sent­li­chem Umfang vor. Von einem nicht unwe­sent­li­chen Umfang der Bet­reu­ung eines Kin­des sei typi­scher­weise aus­zu­ge­hen, wenn eine gericht­li­che oder außer­ge­richt­li­che Ver­ein­ba­rung über einen regel­mä­ß­i­gen Umgang an Woche­n­en­den und in den Ferien vor­ge­legt werde (BMF-Sch­rei­ben v. 28.6.2013, BStBl I 2013, 845, Rz 9).

Nach Auf­fas­sung des BFH kann das Merk­mal einer regel­mä­ß­i­gen Bet­reu­ung ins­be­son­dere dann als erfüllt ange­se­hen wer­den, wenn sich ein min­der­jäh­ri­ges Kind ent­sp­re­chend eines - übli­cher­weise für einen län­ge­ren Zei­traum im Vor­aus fest­ge­leg­ten - weit­ge­hend gleich­mä­ß­i­gen Bet­reu­ungs­rhyth­mus tat­säch­lich in der ver­ein­bar­ten Abfolge bei dem Eltern­teil, bei dem es nicht gemel­det ist, auf­hält.

Ob die­ser Eltern­teil sein min­der­jäh­ri­ges Kind auch in einem nicht unwe­sent­li­chen Umfang bet­reut, erfor­dert eine Gesamt­schau unter Wür­di­gung aller objek­ti­ven Umstände des Ein­zel­falls. Die Beur­tei­lung kann hier­bei von einer Viel­zahl nach Lage des Fal­les natur­ge­mäß auch unter­schied­lich zu gewich­ten­den Fak­to­ren abhän­gen. Diese sind ins­be­son­dere die Häu­fig­keit und Länge der Kon­takte zwi­schen dem wider­sp­re­chen­den Eltern­teil und dem Kind, die ihrer­seits durch das Alter des Kin­des und die Dis­tanz zwi­schen den Wohn­or­ten des Eltern­paa­res beein­flusst wer­den.

Aus Grün­den der Ver­ein­fa­chung hat der BFH dabei grund­sätz­lich keine Beden­ken, bei einem zeit­li­chen Bet­reu­ung­s­an­teil von jähr­lich durch­schnitt­lich 10 % im Regel­fall das Merk­mal einer Bet­reu­ung in einem "nicht unwe­sent­li­chen Umfang" als erfüllt anzu­se­hen, wobei wei­tere Indi­zien in die­sem Fall im Übri­gen regel­mä­ßig ver­nach­läs­sigt wer­den kön­nen. Denn § 32 Abs. 6 S. 9 Alt. 2 EStG for­dert ledig­lich, dass das Kind von dem Eltern­teil, bei dem es nicht gemel­det ist, regel­mä­ßig in einem "nicht unwe­sent­li­chen" Umfang bet­reut wird.

Nach Maß­g­abe die­ser Grund­sätze hatte das FG den Wider­spruch des Kinds­va­ters gegen die Über­tra­gung sei­ner BEA-Frei­be­träge zutref­fend als begrün­det ange­se­hen, da es rechts­feh­ler­f­rei ange­nom­men hatte, der Kinds­va­ter habe seine Söhne in der erfor­der­li­chen Regel­mä­ß­ig­keit in einem nicht unwe­sent­li­chen Umfang bet­reut. Auch lag die Vor­aus­set­zung einer Bet­reu­ung in einem nicht unwe­sent­li­chen Umfang vor. Denn der Kinds­va­ter hat seine Söhne an jedem zwei­ten Woche­n­ende von Frei­ta­gnach­mit­tag bis Sonn­ta­g­a­bend sowie wäh­rend der Hälfte der Feri­en­zei­ten bet­reut, womit der durch­schnitt­li­che zeit­li­che Bet­reu­ung­s­an­teil des Kinds­va­ters im Streit­jahr jeden­falls deut­lich über 10 % lag.

Die­ses Ergeb­nis ist auch ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Denn der Gesetz­ge­ber selbst geht in § 1606 Abs. 3 BGB von der Gleich­wer­tig­keit der Unter­halts­leis­tung durch Zah­lung von Geld­be­trä­gen und der durch per­sön­li­che Bet­reu­ung aus. Für einen wirk­sa­men Wider­spruch i.S.d. § 32 Abs. 6 S. 9 EStG war es auch aus­rei­chend, dass der Kinds­va­ter der Über­tra­gung sei­nes BEA-Frei­be­trags im Rah­men eines Ein­spruchs gegen sei­nen Ein­kom­men­steu­er­be­scheid wider­spro­chen hatte. Denn § 32 Abs. 6 S. 9 EStG legt selbst keine beson­dere Form für den Wider­spruch fest, so dass jeden­falls die Ein­rei­chung eines zuläs­si­gen Ein­spruchs gegen den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid aus­rei­chend ist.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BFH ver­öf­f­ent­licht.
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