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Keine treuwidrige Rückforderung von Kindergeld durch die Familienkasse

FG Düsseldorf 12.5.2015, 10 K 177/15 Kg,AO

Der Verwirklichung eines Anspruchs auf Rückforderung von Kindergeld, für den die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 AO grundsätzlich vorliegen, steht ausnahmsweise der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen, wenn die Familienkasse ein eigenes Fehlverhalten zu ihren Gunsten und zu Lasten desr Klägerin auszunutzen versucht. Aus eigenem Fehlverhalten Profit ziehen zu wollen, ist regelmäßig treuwidrig.

Der Sach­ver­halt:
Strei­tig ist die Recht­mä­ß­ig­keit eines Auf­he­bungs- und Rück­for­de­rungs­be­scheids. Die Klä­ge­rin, die die Staat­s­an­ge­hö­rig­keit von Sri Lanka besitzt und Mut­ter von drei Kin­dern (gebo­ren 1997, 2000 und 2002) ist, lebt min­des­tens seit 2002 mit ihrer Fami­lie in Deut­sch­land. Sie ist im Besitz eines Auf­ent­halts­ti­tels nach § 25 Abs. 5 Auf­enthG und bezieht Leis­tun­gen nach dem Asyl­bLG. Eine Kopie ihres Auf­ent­halts­ti­tels hatte sie bereits im Jahr 2009 bei der beklag­ten Fami­li­en­kasse ein­ge­reicht.

Im Januar 2010 wurde gegen­über dem Ehe­mann der Klä­ge­rin (Kin­des­va­ter) ab Januar 2005 Kin­der­geld für die drei Kin­der fest­ge­setzt. Im Dezem­ber 2010 ver­starb der Ehe­mann. Nach­dem die Klä­ge­rin dies der Fami­li­en­kasse unter Vor­lage einer Ster­be­ur­kunde ange­zeigt hatte, wurde im Januar 2011 die Klä­ge­rin als neue Kin­der­geld­be­rech­tigte im EDV-Sys­tem der Fami­li­en­kasse erfasst. Ein dies­be­züg­li­cher förm­li­cher Bescheid erging nicht. In der Fol­ge­zeit wurde das Kin­der­geld an die Klä­ge­rin aus­ge­zahlt. Bei der Berech­nung der Ansprüche der Klä­ge­rin auf Leis­tun­gen nach dem Asyl­bLG wurde das Kin­der­geld als Ein­künfte der Klä­ge­rin leis­tungs­min­dernd berück­sich­tigt.

Im März 2013 wurde der Klä­ge­rin eine "Beschei­ni­gung über den Bezug von Kin­der­geld" für den Zei­traum Januar 2013 bis März 2013 aus­ge­s­tellt. Anläss­lich einer Kor­rek­tur des Namens der Klä­ge­rin fiel einem Mit­ar­bei­ter der Fami­li­en­kasse im April 2013 auf, dass die Anspruchs­be­rech­ti­gung der Klä­ge­rin bis­lang nicht geprüft wor­den war. Im Juni 2013 hob die Fami­li­en­kasse unter Hin­weis dar­auf, dass die Klä­ge­rin die Vor­aus­set­zun­gen des § 62 EStG nicht erfülle, die Kin­der­geld­fest­set­zung gem. § 70 Abs. 2 EStG ab Januar 2011 auf und for­derte zug­leich das für den Zei­traum Januar 2011 bis März 2013 gezahlte Kin­der­geld i.H.v. rd. 15.000 € gem. § 37 Abs. 2 AO von der Klä­ge­rin zurück.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage statt. Die Revi­sion zum BFH wurde nicht zuge­las­sen.

Die Gründe:
Sowohl der Auf­he­bungs- als auch der Rück­for­de­rungs­be­scheid sind rechts­wid­rig und ver­let­zen die Klä­ge­rin in ihren Rech­ten.

Der Auf­he­bungs­be­scheid ist bereits des­halb rechts­wid­rig, weil es keine Kin­der­geld­fest­set­zung gegen­über der Klä­ge­rin gab, die hätte auf­ge­ho­ben wer­den kön­nen. Der Sach­be­ar­bei­ter hatte im Januar 2011 zwar ganz offen­sicht­lich die Absicht, Kin­der­geld gegen­über der Klä­ge­rin fest­zu­set­zen. Er hat dies jedoch nicht in Form eines schrift­li­chen Beschei­des getan, son­dern offen­bar die bloße Ein­tra­gung der Klä­ge­rin als neue Kin­der­geld­be­rech­tigte im EDV-Sys­tem der Beklag­ten als aus­rei­chend ange­se­hen.

Tat­säch­lich ist jedoch keine wirk­same Fest­set­zung von Kin­der­geld erfolgt. Eine kon­k­lu­dente Fest­set­zung von Kin­der­geld war ab dem Jahr 2007 nicht mehr mög­lich, da § 70 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EStG, der diese Mög­lich­keit vor­sah, mit Wir­kung ab dem 1.1.2007 auf­ge­ho­ben wurde. Seit die­sem Zeit­punkt ver­b­leibt es für die Fest­set­zung von Kin­der­geld, bei der es sich gem. § 31 S. 3 EStG um eine Steu­er­ver­gü­tung han­delt, bei der all­ge­mei­nen Vor­schrift des § 157 Abs. 1 AO, wonach Steu­er­be­scheide schrift­lich zu ertei­len sind.

Der Rück­for­de­rungs­be­scheid ist eben­falls rechts­wid­rig. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 37 Abs. 2 AO lie­gen zwar grund­sätz­lich vor, da die Aus­zah­lung des Kin­der­gel­des man­gels einer Kin­der­geld­fest­set­zung gegen­über der Klä­ge­rin von vorn­he­r­ein ohne Rechts­grund erfolgt ist. Der Ver­wir­k­li­chung des Rück­for­de­rungs­an­spruchs steht hier jedoch aus­nahms­weise der Grund­satz von Treu und Glau­ben ent­ge­gen. Die Fami­li­en­kasse hat hier ein eige­nes Fehl­ver­hal­ten - näm­lich, den Umstand, dass ihr Sach­be­ar­bei­ter damals die bloße Ände­rung des Bezugs­be­rech­tig­ten im PC zu Unrecht als aus­rei­chend für einen Wech­sel des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten ange­se­hen hat - zu eige­nen Guns­ten und zu Las­ten der Klä­ge­rin aus­zu­nut­zen ver­sucht.

Aus eige­nem Fehl­ver­hal­ten Pro­fit zie­hen zu wol­len, ist regel­mä­ßig treu­wid­rig. Die Fami­li­en­kasse ist daher im Rah­men der Prü­fung der Recht­mä­ß­ig­keit des Rück­for­de­rungs­an­spruchs mit dem Ein­wand, es habe von vorn­he­r­ein keine wirk­same Kin­der­geld­fest­set­zung vor­ge­le­gen, aus­ge­sch­los­sen. Zur Rück­for­de­rung ist sie unter die­sen Umstän­den nur dann berech­tigt, wenn zug­leich die Vor­aus­set­zun­gen einer Auf­he­bungs­vor­schrift vor­lie­gen, d.h. die Kin­der­geld­fest­set­zung dann, wenn sie tat­säch­lich erfolgt wäre, rück­wir­kend hätte auf­ge­ho­ben wer­den kön­nen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

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