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Keine Kostenerstattung für Prüfung der Erfolgsaussichten einer gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde durch den zweitinstanzlichen Vertreter noch vor deren Begründung

BGH 15.10.2013, XI ZB 2/13

Der dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erteilte Auftrag, die Erfolgsaussichten einer gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde vor deren Begründung lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs zu prüfen, kann sinnvoll nicht erfüllt werden, weil Grundlage der Entscheidung über die Zulassung der Revision sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht das Beschwerdevorbringen ist. Die durch einen derartigen Auftrag verursachten Kosten für die in der "Prüfung" liegende Einzeltätigkeit sind wegen Verstoßes gegen das Kostenschonungsgebot nicht zu erstatten.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger nahm die Beklagte in ers­ter und zwei­ter Instanz im Wesent­li­chen erfolg­reich auf Scha­den­er­satz in Zusam­men­hang mit sei­ner Betei­li­gung an einem Film­fonds in Anspruch. Der drit­tin­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tigte der Beklag­ten legte nach Zustel­lung des Beru­fung­s­ur­teils Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde ein und bean­tragte Frist­ver­län­ge­rung zu deren Begrün­dung. Am glei­chen Tag wies er den zwei­t­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers auf diese Umstände hin, bat darum, noch kei­nen beim BGH zuge­las­se­nen Rechts­an­walt zu beauf­tra­gen, und äußerte, er werde den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers vorab unter­rich­ten, sofern das Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren durch­ge­führt werde.

Der Pro­zess­be­voll­mäch­tigte des Klä­gers gab die Erklär­un­gen dar­auf­hin an sei­nen Man­dan­ten wei­ter und fuhr u.a. fort:

"Die Erfolgs­aus­sich­ten einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde der Beklag­ten dürf­ten gegen Null gehen. Frag­lich ist, ob wir in Ihrer Sache schon einen BGH-Anwalt ein­schal­ten soll­ten. Grund­sätz­lich ist dies aus mei­ner Sicht der­zeit nicht nötig. Inhalt­lich wird ein sol­cher Anwalt erst benö­t­igt, wenn die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde ange­nom­men würde. Bis dahin kön­nen wir das Ver­fah­ren ohne Wei­te­res bet­reuen. Wir gehen davon aus, dass der BGH die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde ein­fach zurück­weist oder die Beklagte diese doch noch zurück­nimmt. In bei­den Fäl­len ist die Ein­schal­tung eines BGH-Anwalts unnö­tig und würde nur Kos­ten pro­du­zie­ren. Soll­ten wir eine Ein­schal­tung eines BGH-Anwalts zukünf­tig doch als nötig erach­ten, wür­den wir uns kurz­fris­tig mel­den. Bitte tei­len Sie uns mit, ob Sie mit die­sem Vor­ge­hen ein­ver­stan­den sind."

Spä­ter nahm der Pro­zess­be­voll­mäch­tigte der Beklag­ten für diese die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde zurück, ohne sie begrün­det zu haben. Der Klä­ger bean­tragte dar­auf­hin, eine 0,8 Ver­fah­rens­ge­bühr nach §§ 13, 17 Nr. 9 RVG i.V.m. VV RVG Nr. 3403 nebst einer Pau­schale gem. VV RVG Nr. 7002 und der Umsatz­steuer auf die Ver­gü­tung gem. VV RVG Nr. 7008 gegen die Beklagte fest­zu­set­zen.

Das LG gab dem Antrag statt; das OLG wies ihn zurück. Die Rechts­be­schwerde des Klä­gers hatte vor dem BGH kei­nen Erfolg.

Die Gründe:
Eine 0,8 Ver­fah­rens­ge­bühr nach VV RVG Nr. 3403 ist dem Klä­ger nicht zu erstat­ten, weil die von sei­nem zwei­t­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ent­fal­te­ten Tätig­kei­ten ent­we­der noch zum Beru­fungs­rechts­zug gehör­ten oder ihre Beauf­tra­gung jeden­falls gegen die Oblie­gen­heit ver­stieß, die Kos­ten der Rechts­ver­tei­di­gung mög­lichst nie­d­rig zu hal­ten.

Es ist höch­s­trich­ter­lich aner­kannt, dass der zwei­t­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tigte für die Ent­ge­gen­nahme der Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde und ihre Mit­tei­lung an den Auf­trag­ge­ber, die Über­mitt­lung der Bitte, mit der Bestel­lung eines drit­tin­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten noch zu war­ten, die Prü­fung des frist­ge­rech­ten Ein­gangs eines geg­ne­ri­schen Rechts­mit­tels, die Besp­re­chung des Beru­fung­s­ur­teils mit dem Auf­trag­ge­ber und die Beleh­rung über das zuläs­sige Rechts­mit­tel keine Ver­gü­tung nach VV RVG Nr. 3403 erhält. Diese Tätig­kei­ten gehö­ren nach § 19 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 9 RVG zum Beru­fungs­ver­fah­ren und wer­den durch die dort anfal­lende Ver­fah­rens­ge­bühr gem. VV RVG Nr. 3200 abge­gol­ten. Das gilt auch, soweit er in Unkennt­nis der noch nicht vor­ge­leg­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­be­grün­dung den Rat erteilt, einen beim BGH zuge­las­se­nen Rechts­an­walt vor­erst nicht zu bes­tel­len.

Die Verpf­lich­tung des Anwalts, die Kos­ten mög­lichst nie­d­rig zu hal­ten, ist hier ver­letzt, da der zwei­t­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tigte des Klä­gers eine Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten nicht für ange­zeigt hal­ten durfte. Ein Rechts­mit­tel­geg­ner kann sich erst nach Vor­lie­gen der Rechts­mit­tel­be­grün­dungs­schrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs des Rechts­mit­tel­füh­rers sach­lich aus­ein­an­der­set­zen und durch einen ent­sp­re­chen­den Gegen­an­trag sowie des­sen Begrün­dung das Ver­fah­ren för­dern. Dies schlägt auf die Erstat­tungs­fähig­keit von Gebüh­ren für sol­che Tätig­kei­ten durch, die sinn­voll nur auf­grund einer sach­li­chen Prü­fung des Streit­stoffs in der Rechts­mit­tel­in­stanz vor­ge­nom­men wer­den kön­nen.

Der Grund­satz, dass über die Erfolgs­aus­sich­ten eines Rechts­mit­tels taug­lich nur anhand der Rechts­mit­tel­be­grün­dung ent­schie­den wer­den kann, gilt im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren in beson­de­rer Weise, zumal es sich bei ihr nicht um ein Rechts­mit­tel in Bezug auf die Haupt­sa­che han­delt. Grund­lage der Ent­schei­dung über die Zulas­sung der Revi­sion ist sowohl in recht­li­cher als auch in tat­säch­li­cher Hin­sicht das Beschwer­de­vor­brin­gen. Dem­ge­mäß ist der "ver­frühte" Auf­trag zur "Prü­fung" der Erfolgs­aus­sich­ten einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde ledig­lich anhand des bis zum Abschluss des Beru­fungs­ver­fah­rens ange­fal­le­nen Pro­zess­stoffs offen­sicht­lich nutz­los. Eine Erstat­tung so ver­ur­sach­ter Kos­ten für die in der "Prü­fung" lie­gende Ein­zel­tä­tig­keit kommt nicht in Betracht.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf den Web­sei­ten des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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