Mit seinem Urteil vom 17.12.2015 (Rs. C-388/14, Timac Agro Deutschland) änderte der EuGH seine Rechtsprechung zum Abzug von Verlusten einer ausländischen Betriebsstätte. Bislang vertrat er, dass durch den Ausschluss der Berücksichtigung von Betriebsstättenverlusten im EU-Ausland die Niederlassungsfreiheit beschränkt wird. Diese Beschränkung konnte zwar grundsätzlich gerechtfertigt werden. Eine Rechtfertigung der Beschränkung wurde jedoch verneint, sofern und soweit die Verluste im Quellenstaat nachweislich steuerlich unter keinen Umständen anderweitig verwertbar waren (sog. finale Verluste, z. B. EuGH-Urteil vom 15.5.2008, Rs. C-414/06, Lidl Belgium). Nun verneint der EuGH jedoch bereits einen Verstoß gegen das Verbot der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Da im Fall der abkommensrechtlichen Freistellung der ausländischen Betriebsstätteneinkünfte dem Sitzstaat keine Besteuerungsbefugnis zukommt, mangelt es nach Ansicht des EuGH bereits tatbestandlich an der Vergleichbarkeit mit der Behandlung reiner Inlandsfälle. Auf eine etwaige Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kommt es somit nicht mehr an (EuGH-Urteil vom 17.12.2015).
Der BFH folgt mit Urteil vom 22.2.2017 (Az. IR 2/15) der geänderten Rechtsprechung des EuGH. Demnach ist im Fall der abkommensrechtlichen Freistellung von Betriebsstätteneinkünften für den Betriebsausgabenabzug der Verluste der ausländischen Betriebsstätte im Inland weder einfachrechtlich noch - bei Vorliegen finaler Verluste - aus Gründen des Unionsrechts eine Rechtsgrundlage gegeben.
Hinweis
Der BFH sieht davon ab, die Rechtsfrage (nochmals) dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
