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Impfpflicht, Testpflicht und Maskentragungspflicht - was gilt in Betrieben?

Die Rolle der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Corona-Pandemie rückt zunehmend in den Mittelpunkt der Diskussion. Die Verpflichtung zum Tragen von Masken in Betrieben und deren Bereitstel-lung durch den Arbeitgeber wurde bereits seit geraumer Zeit umgesetzt. Nun soll über Betriebsärzte die Impfung organisiert werden. Auch hat das Bundeskabinett am 13.04.2021 die Corona-Arbeitsschutzverordnung bis zum 30.06.2021 verlängert und die Vorgaben punktuell mit einer weiteren Änderung der Verordnung vom 21.04.2021 verschärft. So sind Arbeitgeber nun grund-sätzlich verpflichtet sind, ihren Beschäftigten Corona-Tests anzubieten. Unternehmer fragen sich nun: Wie sieht es konkret aus mit der Impfpflicht, Testpflicht und Maskentragungspflicht in Betrieben?

Impfpf­licht

Eine all­ge­meine gesetz­li­che Impfpf­licht gegen SARS-CoV-2 besteht der­zeit nicht, auch wenn die gesetz­li­chen Grund­la­gen hier­für bereits vor­han­den sind (§ 20 Abs. 6 S. 1 IfSG). Für viele Arbeit­ge­ber stellt sich aber die Frage, ob sie ihre Beschäf­tig­ten den­noch dazu verpf­lich­ten kön­nen, sich imp­fen zu las­sen. Denn eine durch­ge­impfte Beleg­schaft ver­spricht eine Viel­zahl von Vor­tei­len:

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  • kein Aus­fall von Arbeits­kraft auf­grund von Qua­ran­täne oder sogar Krank­heits­aus­bruch und somit ein stör­ungs­f­reie­rer Ablauf des Betriebs,
  • eine gerin­gere Belas­tung mit Ent­gelt­fort­zah­lun­gen,
  • keine (poten­zi­elle) Gefahr einer Betriebs­sch­lie­ßung und
  • zuletzt die Mög­lich­keit, auf zum Teil sehr kos­ten­in­ten­sive Hygie­ne­maß­nah­men zu ver­zich­ten.

Jedoch dür­fen Arbeit­ge­ber ihre Beschäf­tig­ten der­zeit grund­sätz­lich nicht zu einer Imp­fung verpf­lich­ten.
 
Denn regel­mä­ßig über­wiegt das all­ge­meine Per­sön­lich­keits­recht der Beschäf­tig­ten (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie das Recht auf kör­per­li­che Unver­sehrt­heit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) das Inter­esse des Arbeit­ge­bers daran, das betrieb­li­che Anste­ckungs­ri­siko zu ver­rin­gern (Art. 12, 14 GG). Eine Imp­fan­ord­nung gegen­über Arbeit­neh­mern würde nicht bil­li­gem Ermes­sen ent­sp­re­chen und wäre daher vom arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Direk­ti­ons­recht (§ 106 GewO) nicht umfasst.
 
Eine Abwä­gung kann aller­dings durch­aus dort zu Guns­ten des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Inter­es­ses an der Ver­rin­ge­rung des betrieb­li­chen Anste­ckungs­ri­si­kos aus­fal­len. Dies ist ins­be­son­dere dann der Fall, wenn Arbeit­ge­ber beson­dere Schutzpf­lich­ten gegen­über Drit­ten haben, die beson­ders gefähr­de­ten Per­so­nen­grup­pen ange­hö­ren. Bei­spiel­haft seien hier Kran­ken­häu­ser oder Pfle­ge­heime genannt. Aller­dings gibt es eine gesetz­li­che Impf­licht auch für diese Berei­che aktu­ell (noch) nicht. Es ist aber davon aus­zu­ge­hen, dass eine Impfpf­licht in die­sen Berei­chen im Ein­zel­fall auf­grund einer arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sung zuläs­sig wäre, wobei abzu­war­ten bleibt, ob bzw. wann es hier ggf. zu ent­sp­re­chen­den arbeits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen kommt.    

Da Arbeit­ge­ber ihre Arbeit­neh­mer grds. nicht zu einer Imp­fung verpf­lich­ten dür­fen, besteht auch keine Mög­lich­keit, imp­f­un­wil­lige Arbeit­neh­mer zu sank­tio­nie­ren und die­sen etwa den Zutritt zum Betriebs­ge­lände zu ver­wei­gern.

Hin­weis: Arbeit­ge­bern steht es aber grds. offen, die Impf­be­reit­schaft ihrer Arbeit­neh­mer durch sog. „Impf-Incen­ti­ves“ zu för­dern und Arbeit­neh­mern etwa einen „Impf-Bonus“ aus­zu­zah­len oder einen zusätz­li­chen Urlaubs­tag für den Tag der Imp­fung zu gewäh­ren.

Im Übri­gen ist zwei­fel­haft, ob Arbeit­ge­ber den Impf­sta­tus ihrer Arbeit­neh­mer aus daten­schutz­recht­li­cher Sicht über­haupt abfra­gen dür­fen, weil es sich dabei um sog. „beson­dere per­so­nen­be­zo­gene Daten“ han­delt, deren Ver­ar­bei­tung grund­sätz­lich unter­sagt ist (Art. 9 Abs. 1 DS-GVO). Diese Frage ist bis­lang gericht­lich jedoch nicht geklärt und in der Rechts­li­te­ra­tur ums­trit­ten.

Eine ent­sp­re­chende gesetz­li­che Ermäch­ti­gung exis­tiert bis­her nur für eine geringe Anzahl von Bran­chen, wie etwa Kran­ken­häu­ser und Pfle­ge­ein­rich­tun­gen (§ 23 a IfSG).

Testpf­licht

Am 13.04.2021 hat das Bun­des­ka­bi­nett eine wei­tere Ände­rung der SARS-CoV-2-Arbeits­schutz­ver­ord­nung besch­los­sen und diese wenige Tage spä­ter aber­mals modi­fi­ziert. Arbeit­ge­ber wer­den verpf­lich­tet, ihren Beschäf­tig­ten Tests in Bezug auf einen direk­ten Erre­ger­nach­weis anzu­bie­ten. Diese Rege­lung ist mit Wir­kung zum 19.04.2021 bzw. die Ver­schär­fung zum 22.04.2021 in Kraft get­re­ten.

Die Rege­lung sieht vor, dass Arbeit­ge­ber ihren Beschäf­tig­ten, soweit diese nicht aus­sch­ließ­lich im Home­of­fice arbei­ten, min­des­tens zwei­mal pro Kalen­der­wo­che einen der­ar­ti­gen Test anbie­ten müs­sen. Zunächst war ein zwei­ma­li­ges Tes­t­an­ge­bot pro Woche nur für Beschäf­tigte mit spe­zi­fi­schem Infek­ti­ons­ri­siko vor­ge­se­hen. Diese Beschrän­kung wurde jedoch mit der seit 22.04.2021 wirk­sa­men neu­er­li­chen Modi­fi­zie­rung bereits wie­der auf­ge­ho­ben.

Die Art der Tests ist egal - es kön­nen PCR-Tests, Anti­gen-Sch­nell­tests oder Selbst­tests ver­wen­det wer­den. Die Kos­ten für diese Tests sind von den Arbeit­ge­bern zu tra­gen.

Hin­weis: Die Zeit, wel­che die Durch­füh­rung die­ser Tests bean­sprucht, stellt grds. keine ver­gü­tungspf­lich­tige Arbeits­zeit dar.

Arbeit­ge­ber müs­sen die ent­sp­re­chen­den Belege über die Beschaf­fung der Tests bis zum 30.06.2021 auf­be­wah­ren. Ent­sp­re­chen­des gilt - wenn die Tests durch externe Dienst­leis­ter durch­ge­führt wer­den - für die jewei­li­gen Ver­ein­ba­run­gen mit die­sen Dienst­leis­tern.

Mit der gesetz­li­chen Verpf­lich­tung von Arbeit­ge­bern, diese Tests anzu­bie­ten, kor­re­liert aber grund­sätz­lich keine Pflicht der Beschäf­tig­ten, diese Tests auch durch­zu­füh­ren. Arbeit­ge­ber dür­fen bis­her grund­sätz­lich nur bei kon­k­re­ten Ver­dachts­mo­men­ten für eine SARS-CoV-2-Infek­tion, etwa bei Hus­ten, Fie­ber oder Atem­be­schwer­den, die Durch­füh­rung eines Tests anord­nen.

Hin­weis: Ver­wei­gert ein Beschäf­tig­ter in einem sol­chen kon­k­re­ten Ver­dachts­fall die Durch­füh­rung eines Tests, bie­tet die­ser seine Arbeits­leis­tung nicht ord­nungs­ge­mäß an. Daher ent­fällt des­sen Lohn­an­spruch ab dem Zeit­punkt sei­ner Ver­wei­ge­rung. Dar­über hin­aus ist der Arbeit­ge­ber zu des­sen Sank­tio­nie­rung, etwa in Form einer Abmah­nung, berech­tigt.

Dies könnte sich aber in nähe­rer Zukunft aber dahin­ge­hend ändern, dass ein anlass­lo­ses Tes­ten der Beschäf­tig­ten durch Arbeit­ge­ber vor Zutritt zum Betriebs­ge­lände als zuläs­sig erach­tet wird. Das Arbeits­ge­richt Offen­bach hat dies­be­züg­lich in einem ent­sp­re­chen­den Eil­ver­fah­ren ent­schie­den, dass ein sol­ches Vor­ge­hen zumin­dest nicht „offen­sicht­lich rechts­wid­rig“ ist (ArbG Offen­bach, Urteil vom 03.02.2021 - Az. 4 Ga 1/21).

Mas­ken­tra­gungspf­licht

Mit dem Bund-Län­der-Beschluss vom 25.11.2020 wurde eine grund­sätz­li­che Verpf­lich­tung zum Tra­gen eines Mund-Nasen-Schut­zes in Arbeits- und Betriebs­stät­ten ein­ge­führt. Eine Aus­nahme hier­von besteht nur am Arbeits­platz selbst, sofern ein Abstand von 1,5 Meter zu wei­te­ren Per­so­nen sicher ein­ge­hal­ten wer­den kann.

Arbeit­ge­ber, die bestimmte Maß­nah­men zur Kon­takt­re­duk­tion im Betrieb, ins­be­son­dere Min­de­st­ab­stände von 1,5 Metern, nicht gewähr­leis­ten kön­nen, sind verpf­lich­tet, ihren Beschäf­tig­ten (regel­mä­ßig) kos­ten­los medi­zi­ni­sche Gesichts­mas­ken („OP-Mas­ken“) zur Ver­fü­gung zu stel­len (§ 4 Corona-Arb­SchV). Ist ein erhöh­ter Schutz der Beschäf­tig­ten not­wen­dig, sind Arbeit­ge­ber sogar dazu verpf­lich­tet, FFP2-Mas­ken oder vom Schutz­ni­veau ver­g­leich­bare Atem­schutz­mas­ken zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Die Beschäf­tig­ten wie­derum sind dazu verpf­lich­tet, diese Mas­ken oder min­des­tens gleich­wer­tige Mas­ken zu tra­gen. So hat etwa das Arbeits­ge­richt Sieg­burg (Urteil vom 16.12.2020 – Az. 4 Ga 18/20) ent­schie­den, dass der berech­tigte Infek­ti­ons­schutz der Beleg­schaft und Besu­cher das Beschäf­ti­gungs­in­ter­esse eines ein­zel­nen Arbeit­neh­mers über­wie­gen kann. Dies soll selbst dann gel­ten, wenn ein Arbeit­neh­mer aus medi­zi­ni­scher Indi­ka­tion von der Pflicht zum Tra­gen einer Mund-Nasen-Bede­ckung oder eines Gesichts­vi­siers bef­reit ist.

Hin­weis: Weil die „Anfor­de­run­gen an die Maß­nah­men zur Kon­takt­re­duk­tion im Betrieb“ äußerst unkon­k­ret for­mu­liert sind, ist im Zwei­fel zu emp­feh­len, den Beschäf­tig­ten (zumin­dest) medi­zi­ni­sche Gesichts­mas­ken zur Ver­fü­gung zu stel­len.

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