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Rechtsberatung

"Gute und professionelle Beratung" kein Dienstleistungsmerkmal

BGH 15.2.2018, I ZR 243/16

Ein Rechts­mit­telführer, der die Ver­let­zung ei­ner ge­richt­li­chen Hin­weis­pflicht gem. § 139 ZPO gel­tend macht, muss dar­le­gen, wie er auf einen ent­spre­chen­den Hin­weis rea­giert, ins­be­son­dere was er hier­auf im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen hätte und wie er wei­ter vor­ge­gan­gen wäre. Er ist da­bei grundsätz­lich nicht ge­hin­dert, sein bis­he­ri­ges Vor­brin­gen zu ändern und ins­be­son­dere zu präzi­sie­ren, zu ergänzen oder zu be­rich­ti­gen; eine durch Ände­run­gen etwa ent­ste­hende Wi­der­sprüch­lich­keit in sei­nem Vor­trag ist al­lein im Rah­men der Be­weiswürdi­gung zu berück­sich­ti­gen. Eine "gute und pro­fes­sio­nelle Be­ra­tung" und ein "Ser­vice in ge­wohnt gu­ter Qua­lität" sind keine be­son­de­ren Merk­male ei­ner Dienst­leis­tung und da­her nicht ge­eig­net, die wett­be­werb­li­che Ei­gen­art ei­ner Dienst­leis­tung zu begründen.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin ist auf dem Ge­biet der Schädlings­bekämp­fung tätig. Sie steht in Wett­be­werb mit der im Jahr 2014 gegründe­ten Be­klag­ten. De­ren bei­den Ge­schäftsführer, die früheren Be­klag­ten zu 2) und 3), wa­ren bis Ende Fe­bruar 2014 bei der Kläge­rin an­ge­stellt. Die bei­den ver­sand­ten am 3.3.2014 an po­ten­zi­elle Kun­den der Be­klag­ten zu 1) fol­gende E-Mail:

"Sehr ge­ehrte Da­men und Her­ren,
zum 28.02.2014 habe ich meine langjährige Mit­ar­beit bei der Firma R. I. GmbH auf ei­ge­nen Wunsch be­en­det, um zum 01.03.2014 mit neuer Ge­sell­schaft Ih­nen die ge­wohnte, gute Zu­sam­men­ar­beit lang­fris­tig gewähr­leis­ten zu können. Um­struk­tu­rie­run­gen im Kon­zern so­wie die sich veränderte Schädlings­bekämp­fungs­bran­che ha­ben mich dazu be­wegt, die­sen Schritt zu ge­hen.

Als An­lage über­sende ich Ih­nen un­ser Fir­men­schrei­ben mit gleich­zei­ti­ger Präsen­ta­tio­nen un­se­rer Dienst­leis­tun­gen. Ich hoffe sehr, dass Sie wei­ter­hin meine gute und pro­fes­sio­nelle Be­ra­tung in An­spruch neh­men wer­den und werde mich selbst­verständ­lich je­der­zeit darum bemühen, wei­ter­hin Ihr volls­tes Ver­trauen zu er­lan­gen so­wie den Ser­vice in ge­wohnt gu­ter Qua­lität ausführen zu las­sen.
Mit freund­li­chen Grüßen
M. T. Ge­schäftsführer
E. P. C. GmbH
B.
Tel.
S. D. Ge­schäftsführer
E. P. C. GmbH
D.
Tel."

Die Kläge­rin be­an­stan­det diese E-Mail als wett­be­werbs­wid­rig. Sie macht gel­tend, die E-Mail ent­halte ir­reführende An­ga­ben. Außer­dem nutze die Be­klagte mit ihr die Wert­schätzung der von ihr nach­ge­ahm­ten Dienst­leis­tung der Kläge­rin un­an­ge­mes­sen aus. Die Kläge­rin nimmt die Be­klagte - so­weit noch von In­ter­esse - auf Un­ter­las­sung, Aus­kunfts­er­tei­lung, Scha­dens­er­satz­fest­stel­lung und Ab­mahn­kos­ten­er­satz in An­spruch.

LG und OLG gab der Klage statt. Auf die Re­vi­sion der Be­klag­ten hob der BGH das Be­ru­fungs­ur­teil auf und ver­wies die Sa­che zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Das OLG hat da­durch, dass es die Be­klagte vor dem Er­lass sei­nes Ur­teils nicht auf seine An­sicht hin­ge­wie­sen hat, die Ver­sen­dung der streit­ge­genständ­li­chen E-Mail-Nach­richt ver­stoße ge­gen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, den An­spruch der Be­klag­ten auf recht­li­ches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ver­letzt. Seine An­nahme, die Klage sei auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner un­lau­te­ren Nach­ah­mung gem. § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet, hält der recht­li­chen Nachprüfung eben­falls nicht stand. Die vom OLG ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen recht­fer­ti­gen wei­ter­hin nicht die An­nahme, die E-Mail ent­halte ir­reführende An­ga­ben i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG oder be­hin­dere die Kläge­rin ge­zielt i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG.

Die Re­vi­sion rügt mit Recht, das OLG habe den An­spruch der Be­klag­ten auf recht­li­ches Gehör ver­letzt, weil es diese vor Er­lass sei­nes Ur­teils nicht auf seine Rechts­an­sicht hin­ge­wie­sen habe, dass die be­an­stan­dete E-Mail ge­gen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ver­stoße. Nach der Recht­spre­chung des BVerfG und des BGH verstößt ein Ge­richt ge­gen Art. 103 Abs. 1 GG und das Ge­bot ei­nes fai­ren Ver­fah­rens, wenn es bei ei­ner Ent­schei­dung ohne vor­he­ri­gen Hin­weis auf einen recht­li­chen Ge­sichts­punkt ab­stellt, mit dem auch ein ge­wis­sen­haf­ter und kun­di­ger Pro­zess­be­tei­lig­ter nach dem bis­he­ri­gen Pro­zess­ver­lauf nicht zu rech­nen brauchte.

So­weit das OLG die Klage im an­ge­foch­te­nen Ur­teil un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Ver­stoßes ge­gen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als begründet an­ge­se­hen hat, be­ruht seine Ent­schei­dung dar­auf, dass es die Be­klagte vor Er­lass sei­ner Ent­schei­dung ent­ge­gen § 139 ZPO nicht auf die­sen im Pro­zess von kei­ner Seite an­ge­spro­che­nen recht­li­chen Ge­sichts­punkt hin­ge­wie­sen hat. Ein Rechts­mit­telführer, der die Ver­let­zung ei­ner ge­richt­li­chen Hin­weis­pflicht gem. § 139 ZPO gel­tend macht, muss dar­le­gen, wie er auf einen ent­spre­chen­den Hin­weis rea­giert, ins­be­son­dere was er hier­auf im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen hätte und wie er wei­ter vor­ge­gan­gen wäre. Nur hier­durch wird das Rechts­mit­tel­ge­richt in die Lage ver­setzt zu be­ur­tei­len, ob die an­ge­foch­tene Ent­schei­dung auf dem gel­tend ge­mach­ten Ver­stoß ge­gen die Hin­weis­pflicht be­ruht.

Die Re­vi­sion macht gel­tend, die Be­klagte hätte, wenn das OLG sie auf seine erst im Ur­teil ver­tre­tene Auf­fas­sung zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hin­ge­wie­sen und ihr Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nahme ge­ge­ben hätte, vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt, dass sie die E-Mail al­lein an Empfänger ver­sandt habe, die ihre Ein­wil­li­gung hierzu zu­vor ausdrück­lich er­teilt hätten. Außer­dem sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG vor­ge­le­gen hätten, un­ter de­nen bei ei­ner E-Mail-Wer­bung eine un­zu­mut­bare Belästi­gung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht an­zu­neh­men sei. Es ist nicht aus­zu­schließen, dass das OLG un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Vor­brin­gens einen Ver­stoß der Be­klag­ten ge­gen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ver­neint hätte.

Das an­ge­foch­tene Ur­teil hat auch nicht des­halb im Er­geb­nis Be­stand, weil die Klage un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner un­lau­te­ren Nach­ah­mung begründet ist. Die Be­ur­tei­lung des OLG, die Kla­ge­an­sprüche seien nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet, hält der recht­li­chen Nachprüfung eben­falls nicht stand. Das OLG hat an­ge­nom­men, die Be­klagte habe die Dienst­leis­tung der Kläge­rin zwar nicht ins­ge­samt, aber hin­sicht­lich de­ren Merk­male "gute und pro­fes­sio­nelle Be­ra­tung" und "Ser­vice in ge­wohnt gu­ter Qua­lität" durch ihre Ge­schäftsführer nach­ge­ahmt. Die vom OLG an­ge­spro­chene "gute und pro­fes­sio­nelle Be­ra­tung" ist kein be­son­de­res Merk­mal ei­ner Be­ra­tungs­leis­tung und da­mit nicht ge­eig­net, die wett­be­werb­li­che Ei­gen­art ei­ner sol­chen Dienst­leis­tung zu begründen. Das­selbe gilt für den vom OLG in die­sem Zu­sam­men­hang wei­ter­hin an­ge­spro­che­nen "Ser­vice in ge­wohnt gu­ter Qua­lität". Ohne tragfähige Fest­stel­lun­gen zur wett­be­werb­li­chen Ei­gen­art der Dienst­leis­tung der Kläge­rin hängen die daran an­zuknüpfen­den Ausführun­gen des OLG zu den wei­te­ren Tat­be­stands­merk­ma­len des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG in der Luft.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf den Web­sei­ten des BGH veröff­ent­licht.
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