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"Gute und professionelle Beratung" kein Dienstleistungsmerkmal

BGH 15.2.2018, I ZR 243/16

Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gem. § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Er ist dabei grundsätzlich nicht gehindert, sein bisheriges Vorbringen zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen; eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit in seinem Vortrag ist allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Eine "gute und professionelle Beratung" und ein "Service in gewohnt guter Qualität" sind keine besonderen Merkmale einer Dienstleistung und daher nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer Dienstleistung zu begründen.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist auf dem Gebiet der Schäd­lings­be­kämp­fung tätig. Sie steht in Wett­be­werb mit der im Jahr 2014 gegrün­de­ten Beklag­ten. Deren bei­den Geschäfts­füh­rer, die frühe­ren Beklag­ten zu 2) und 3), waren bis Ende Februar 2014 bei der Klä­ge­rin ange­s­tellt. Die bei­den ver­sand­ten am 3.3.2014 an poten­zi­elle Kun­den der Beklag­ten zu 1) fol­gende E-Mail:

"Sehr geehrte Damen und Her­ren,
zum 28.02.2014 habe ich meine lang­jäh­rige Mit­ar­beit bei der Firma R. I. GmbH auf eige­nen Wunsch been­det, um zum 01.03.2014 mit neuer Gesell­schaft Ihnen die gewohnte, gute Zusam­men­ar­beit lang­fris­tig gewähr­leis­ten zu kön­nen. Umstruk­tu­rie­run­gen im Kon­zern sowie die sich ver­än­derte Schäd­lings­be­kämp­fungs­bran­che haben mich dazu bewegt, die­sen Schritt zu gehen.

Als Anlage über­sende ich Ihnen unser Fir­men­sch­rei­ben mit gleich­zei­ti­ger Prä­sen­ta­tio­nen unse­rer Dienst­leis­tun­gen. Ich hoffe sehr, dass Sie wei­ter­hin meine gute und pro­fes­sio­nelle Bera­tung in Anspruch neh­men wer­den und werde mich selbst­ver­ständ­lich jeder­zeit darum bemühen, wei­ter­hin Ihr volls­tes Ver­trauen zu erlan­gen sowie den Ser­vice in gewohnt guter Qua­li­tät aus­füh­ren zu las­sen.
Mit freund­li­chen Grü­ßen
M. T. Geschäfts­füh­rer
E. P. C. GmbH
B.
Tel.
S. D. Geschäfts­füh­rer
E. P. C. GmbH
D.
Tel."

Die Klä­ge­rin bean­stan­det diese E-Mail als wett­be­werbs­wid­rig. Sie macht gel­tend, die E-Mail ent­halte irre­füh­r­ende Anga­ben. Außer­dem nutze die Beklagte mit ihr die Wert­schät­zung der von ihr nach­ge­ahm­ten Dienst­leis­tung der Klä­ge­rin unan­ge­mes­sen aus. Die Klä­ge­rin nimmt die Beklagte - soweit noch von Inter­esse - auf Unter­las­sung, Aus­kunft­s­er­tei­lung, Scha­dens­er­satz­fest­stel­lung und Abmahn­kos­ten­er­satz in Anspruch.

LG und OLG gab der Klage statt. Auf die Revi­sion der Beklag­ten hob der BGH das Beru­fung­s­ur­teil auf und ver­wies die Sache zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Das OLG hat dadurch, dass es die Beklagte vor dem Erlass sei­nes Urteils nicht auf seine Ansicht hin­ge­wie­sen hat, die Ver­sen­dung der streit­ge­gen­ständ­li­chen E-Mail-Nach­richt ver­stoße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, den Anspruch der Beklag­ten auf recht­li­ches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ver­letzt. Seine Annahme, die Klage sei auch unter dem Gesichts­punkt einer unlau­te­ren Nach­ah­mung gem. § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begrün­det, hält der recht­li­chen Nach­prü­fung eben­falls nicht stand. Die vom OLG getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen recht­fer­ti­gen wei­ter­hin nicht die Annahme, die E-Mail ent­halte irre­füh­r­ende Anga­ben i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG oder behin­dere die Klä­ge­rin gezielt i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG.

Die Revi­sion rügt mit Recht, das OLG habe den Anspruch der Beklag­ten auf recht­li­ches Gehör ver­letzt, weil es diese vor Erlass sei­nes Urteils nicht auf seine Rechts­an­sicht hin­ge­wie­sen habe, dass die bean­stan­dete E-Mail gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ver­stoße. Nach der Recht­sp­re­chung des BVerfG und des BGH ver­stößt ein Gericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fai­ren Ver­fah­rens, wenn es bei einer Ent­schei­dung ohne vor­he­ri­gen Hin­weis auf einen recht­li­chen Gesichts­punkt abs­tellt, mit dem auch ein gewis­sen­haf­ter und kun­di­ger Pro­zess­be­tei­lig­ter nach dem bis­he­ri­gen Pro­zess­ver­lauf nicht zu rech­nen brauchte.

Soweit das OLG die Klage im ange­foch­te­nen Urteil unter dem Gesichts­punkt eines Ver­sto­ßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als begrün­det ange­se­hen hat, beruht seine Ent­schei­dung dar­auf, dass es die Beklagte vor Erlass sei­ner Ent­schei­dung ent­ge­gen § 139 ZPO nicht auf die­sen im Pro­zess von kei­ner Seite ange­spro­che­nen recht­li­chen Gesichts­punkt hin­ge­wie­sen hat. Ein Rechts­mit­tel­füh­rer, der die Ver­let­zung einer gericht­li­chen Hin­weispf­licht gem. § 139 ZPO gel­tend macht, muss dar­le­gen, wie er auf einen ent­sp­re­chen­den Hin­weis rea­giert, ins­be­son­dere was er hier­auf im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen hätte und wie er wei­ter vor­ge­gan­gen wäre. Nur hier­durch wird das Rechts­mit­tel­ge­richt in die Lage ver­setzt zu beur­tei­len, ob die ange­foch­tene Ent­schei­dung auf dem gel­tend gemach­ten Ver­stoß gegen die Hin­weispf­licht beruht.

Die Revi­sion macht gel­tend, die Beklagte hätte, wenn das OLG sie auf seine erst im Urteil ver­t­re­tene Auf­fas­sung zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hin­ge­wie­sen und ihr Gele­gen­heit zur Stel­lung­nahme gege­ben hätte, vor­ge­tra­gen und unter Beweis ges­tellt, dass sie die E-Mail allein an Emp­fän­ger ver­sandt habe, die ihre Ein­wil­li­gung hierzu zuvor aus­drück­lich erteilt hät­ten. Außer­dem sei davon aus­zu­ge­hen, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG vor­ge­le­gen hät­ten, unter denen bei einer E-Mail-Wer­bung eine unzu­mut­bare Beläs­t­i­gung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht anzu­neh­men sei. Es ist nicht aus­zu­sch­lie­ßen, dass das OLG unter Berück­sich­ti­gung die­ses Vor­brin­gens einen Ver­stoß der Beklag­ten gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vern­eint hätte.

Das ange­foch­tene Urteil hat auch nicht des­halb im Ergeb­nis Bestand, weil die Klage unter dem Gesichts­punkt einer unlau­te­ren Nach­ah­mung begrün­det ist. Die Beur­tei­lung des OLG, die Kla­ge­an­sprüche seien nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begrün­det, hält der recht­li­chen Nach­prü­fung eben­falls nicht stand. Das OLG hat ange­nom­men, die Beklagte habe die Dienst­leis­tung der Klä­ge­rin zwar nicht ins­ge­s­amt, aber hin­sicht­lich deren Merk­male "gute und pro­fes­sio­nelle Bera­tung" und "Ser­vice in gewohnt guter Qua­li­tät" durch ihre Geschäfts­füh­rer nach­ge­ahmt. Die vom OLG ange­spro­chene "gute und pro­fes­sio­nelle Bera­tung" ist kein beson­de­res Merk­mal einer Bera­tungs­leis­tung und damit nicht geeig­net, die wett­be­werb­li­che Eigen­art einer sol­chen Dienst­leis­tung zu begrün­den. Das­selbe gilt für den vom OLG in die­sem Zusam­men­hang wei­ter­hin ange­spro­che­nen "Ser­vice in gewohnt guter Qua­li­tät". Ohne trag­fähige Fest­stel­lun­gen zur wett­be­werb­li­chen Eigen­art der Dienst­leis­tung der Klä­ge­rin hän­gen die daran anzu­knüp­fen­den Aus­füh­run­gen des OLG zu den wei­te­ren Tat­be­stands­merk­ma­len des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG in der Luft.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf den Web­sei­ten des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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