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FG Hamburg zur Betriebsaufspaltung bei Zwischenschaltung einer von der beherrschenden Person ebenfalls beherrschten Gesellschaft

Urteil des FG Hamburg vom 5.2.2013 - 3 K 190/11

Bestellt die Besitz-GbR ein Erbbaurecht zugunsten einer Zwischengesellschaft, die auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet und dieses an eine Betriebsgesellschaft vermietet, besteht eine Betriebsaufspaltung unmittelbar zwischen der Besitz-GbR und der Mieterin als Betriebsgesellschaft, wenn die beide Gesellschaften beherrschende Person auch die Zwischengesellschaft beherrscht und das Grundstück eine wesentliche Betriebsgrundlage für die Betriebsgesellschaft bildet.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin war eine GbR und Eigen­tü­me­rin eines Grund­stücks. An ihr waren der A. zu 90 % und seine Ehe­frau zu 10 % betei­ligt. Der Abschluss von Miet- und Erb­bau­rechts­ver­trä­gen und der Ver­kauf und die Belei­hung von Grund­stü­cken bedurf­ten nach dem Gesell­schafts­ver­trag eines ein­stim­mi­gen Beschlus­ses; im Übri­gen galt das Mehr­heit­s­prin­zip. Die Geschäfts­füh­rung oblag im Innen­ver­hält­nis allein A. Die Klä­ge­rin bes­tellte zuguns­ten der A-GmbH, deren Allein­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer eben­falls der A. war, ein Erb­bau­recht für die Dauer von 49 Jah­ren. Die A-GmbH errich­tete auf dem Grund­stück ein Gebäude und ver­mie­tete es an die B-GmbH, die dort einen Ein­zel­han­del betrieb. Allein­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der B-GmbH war wie­derum A.

Zwi­schen den Betei­lig­ten war strei­tig, ob in den Streit­jah­ren 2005 bis 2009 die Vor­aus­set­zun­gen einer Betriebs­auf­spal­tung vor­la­gen mit der Folge, dass die Klä­ge­rin gewerb­li­che Ein­künfte erzielte. Die Klä­ge­rin war der Ansicht, dass es bereits an der für eine Betriebs­auf­spal­tung erfor­der­li­chen per­so­nel­len Ver­f­lech­tung fehle. Nach BFH-Recht­sp­re­chung bestehe keine Ver­f­lech­tung, wenn an der Besitz­per­so­nen­ge­sell­schaft Per­so­nen betei­ligt seien, die nicht auch hin­ter dem Betriebs­un­ter­neh­men stün­den, und in der Besitz­per­so­nen­ge­sell­schaft das Ein­stim­mig­keit­s­prin­zip gelte.

Das FG wies die gegen die Fest­stel­lungs­be­scheide gerich­tete Klage ab. Aller­dings wurde wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung der Sache die Revi­sion zuge­las­sen. Das Revi­si­ons­ver­fah­ren ist beim BFH unter dem Az. IV R 9/13 anhän­gig.

Die Gründe:
Das Finanz­amt war zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass zwi­schen der Klä­ge­rin als Besitz- und der B-GmbH als Betriebs­ge­sell­schaft die Vor­aus­set­zun­gen einer Betriebs­auf­spal­tung vor­la­gen. Die Klä­ge­rin konnte des­halb die erwei­terte Kür­zung des Gewer­be­er­tra­ges nicht in Anspruch neh­men.

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Erb­bau­zins­ein­nah­men der Klä­ge­rin waren ihren gewerb­li­chen Ein­künf­ten nach § 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 EStG (i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG) zuzu­ord­nen. Denn eine Per­son oder Per­so­nen­gruppe, die ihr Ver­mö­gen einer Kapi­tal­ge­sell­schaft (Betriebs­ge­sell­schaft) z.B. durch Ver­mie­tung über­lässt, ist nicht ver­mö­gens­ver­wal­tend, son­dern gewerb­lich tätig, wenn sie durch die Ver­mie­tungs- oder Ver­pach­tung­s­tä­tig­keit über das Betriebs­un­ter­neh­men am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr teil­nimmt. Das setzt vor­aus, dass die über­las­se­nen Wirt­schafts­gü­ter zu den wesent­li­chen Betriebs­grund­la­gen der Betriebs­ge­sell­schaft gehö­ren und die Per­son oder Gruppe sowohl das Besitz- als auch das Betriebs­un­ter­neh­men in der Weise beherrscht, dass sie in der Lage ist, in bei­den Unter­neh­men einen ein­heit­li­chen Geschäfts- und Betä­ti­gungs­wil­len durch­zu­set­zen.

Infol­ge­des­sen lag zwi­schen der Klä­ge­rin und der B-GmbH eine per­so­nelle Ver­f­lech­tung vor. Die für eine Betriebs­auf­spal­tung not­wen­dige Beherr­schung der Besitz-GbR durch den Allein­ge­sell­schaf­ter der Betriebs-GmbH liegt trotz Betei­li­gung eines Nur-Besitz­ge­sell­schaf­ters vor, wenn der Allein­ge­sell­schaf­ter der Betriebs­ge­sell­schaft Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter und allei­ni­ger Geschäfts­füh­rer der Besitz-GbR ist und wenn zwar die Bestel­lung des Erb­bau­rechts an dem die wesent­li­che Betriebs­grund­lage bil­den­den Grund­stück eines ein­stim­mi­gen Beschlus­ses bedarf, nicht hin­ge­gen des­sen Auf­he­bung.

Bes­tellt die Besitz-GbR - wie hier - ein Erb­bau­recht zuguns­ten einer Zwi­schen­ge­sell­schaft, die auf dem Grund­stück ein Gebäude errich­tet und die­ses an eine Betriebs­ge­sell­schaft ver­mie­tet, besteht eine Betriebs­auf­spal­tung unmit­tel­bar zwi­schen der Besitz-GbR und der Mie­te­rin als Betriebs­ge­sell­schaft, wenn die beide Gesell­schaf­ten beherr­schende Per­son auch die Zwi­schen­ge­sell­schaft beherrscht und das Grund­stück eine wesent­li­che Betriebs­grund­lage für die Betriebs­ge­sell­schaft bil­det.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text des Urteils ist erhält­lich auf dem Jus­tiz­por­tal Ham­burg.
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