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FG Hamburg zur Betriebsaufspaltung bei Zwischenschaltung einer von der beherrschenden Person ebenfalls beherrschten Gesellschaft

Urteil des FG Hamburg vom 5.2.2013 - 3 K 190/11

Be­stellt die Be­sitz-GbR ein Erb­bau­recht zu­guns­ten ei­ner Zwi­schen­ge­sell­schaft, die auf dem Grundstück ein Gebäude er­rich­tet und die­ses an eine Be­triebs­ge­sell­schaft ver­mie­tet, be­steht eine Be­triebs­auf­spal­tung un­mit­tel­bar zwi­schen der Be­sitz-GbR und der Mie­te­rin als Be­triebs­ge­sell­schaft, wenn die beide Ge­sell­schaf­ten be­herr­schende Per­son auch die Zwi­schen­ge­sell­schaft be­herrscht und das Grundstück eine we­sent­li­che Be­triebs­grund­lage für die Be­triebs­ge­sell­schaft bil­det.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin war eine GbR und Ei­gentüme­rin ei­nes Grundstücks. An ihr wa­ren der A. zu 90 % und seine Ehe­frau zu 10 % be­tei­ligt. Der Ab­schluss von Miet- und Erb­bau­rechts­verträgen und der Ver­kauf und die Be­lei­hung von Grundstücken be­durf­ten nach dem Ge­sell­schafts­ver­trag ei­nes ein­stim­mi­gen Be­schlus­ses; im Übri­gen galt das Mehr­heits­prin­zip. Die Ge­schäftsführung ob­lag im In­nen­verhält­nis al­lein A. Die Kläge­rin be­stellte zu­guns­ten der A-GmbH, de­ren Al­lein­ge­sell­schaf­ter und Ge­schäftsführer eben­falls der A. war, ein Erb­bau­recht für die Dauer von 49 Jah­ren. Die A-GmbH er­rich­tete auf dem Grundstück ein Gebäude und ver­mie­tete es an die B-GmbH, die dort einen Ein­zel­han­del be­trieb. Al­lein­ge­sell­schaf­ter und Ge­schäftsführer der B-GmbH war wie­derum A.

Zwi­schen den Be­tei­lig­ten war strei­tig, ob in den Streit­jah­ren 2005 bis 2009 die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­triebs­auf­spal­tung vor­la­gen mit der Folge, dass die Kläge­rin ge­werb­li­che Einkünfte er­zielte. Die Kläge­rin war der An­sicht, dass es be­reits an der für eine Be­triebs­auf­spal­tung er­for­der­li­chen per­so­nel­len Ver­flech­tung fehle. Nach BFH-Recht­spre­chung be­stehe keine Ver­flech­tung, wenn an der Be­sitz­per­so­nen­ge­sell­schaft Per­so­nen be­tei­ligt seien, die nicht auch hin­ter dem Be­triebs­un­ter­neh­men stünden, und in der Be­sitz­per­so­nen­ge­sell­schaft das Ein­stim­mig­keits­prin­zip gelte.

Das FG wies die ge­gen die Fest­stel­lungs­be­scheide ge­rich­tete Klage ab. Al­ler­dings wurde we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Sa­che die Re­vi­sion zu­ge­las­sen. Das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ist beim BFH un­ter dem Az. IV R 9/13 anhängig.

Die Gründe:
Das Fi­nanz­amt war zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass zwi­schen der Kläge­rin als Be­sitz- und der B-GmbH als Be­triebs­ge­sell­schaft die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­triebs­auf­spal­tung vor­la­gen. Die Kläge­rin konnte des­halb die er­wei­terte Kürzung des Ge­wer­be­er­tra­ges nicht in An­spruch neh­men.

Die streit­ge­genständ­li­chen Erb­bau­zins­ein­nah­men der Kläge­rin wa­ren ih­ren ge­werb­li­chen Einkünf­ten nach § 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 EStG (i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG) zu­zu­ord­nen. Denn eine Per­son oder Per­so­nen­gruppe, die ihr Vermögen ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft (Be­triebs­ge­sell­schaft) z.B. durch Ver­mie­tung überlässt, ist nicht vermögens­ver­wal­tend, son­dern ge­werb­lich tätig, wenn sie durch die Ver­mie­tungs- oder Ver­pach­tungstätig­keit über das Be­triebs­un­ter­neh­men am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr teil­nimmt. Das setzt vor­aus, dass die über­las­se­nen Wirt­schaftsgüter zu den we­sent­li­chen Be­triebs­grund­la­gen der Be­triebs­ge­sell­schaft gehören und die Per­son oder Gruppe so­wohl das Be­sitz- als auch das Be­triebs­un­ter­neh­men in der Weise be­herrscht, dass sie in der Lage ist, in bei­den Un­ter­neh­men einen ein­heit­li­chen Ge­schäfts- und Betäti­gungs­wil­len durch­zu­set­zen.

In­fol­ge­des­sen lag zwi­schen der Kläge­rin und der B-GmbH eine per­so­nelle Ver­flech­tung vor. Die für eine Be­triebs­auf­spal­tung not­wen­dige Be­herr­schung der Be­sitz-GbR durch den Al­lein­ge­sell­schaf­ter der Be­triebs-GmbH liegt trotz Be­tei­li­gung ei­nes Nur-Be­sitz­ge­sell­schaf­ters vor, wenn der Al­lein­ge­sell­schaf­ter der Be­triebs­ge­sell­schaft Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter und al­lei­ni­ger Ge­schäftsführer der Be­sitz-GbR ist und wenn zwar die Be­stel­lung des Erb­bau­rechts an dem die we­sent­li­che Be­triebs­grund­lage bil­den­den Grundstück ei­nes ein­stim­mi­gen Be­schlus­ses be­darf, nicht hin­ge­gen des­sen Auf­he­bung.

Be­stellt die Be­sitz-GbR - wie hier - ein Erb­bau­recht zu­guns­ten ei­ner Zwi­schen­ge­sell­schaft, die auf dem Grundstück ein Gebäude er­rich­tet und die­ses an eine Be­triebs­ge­sell­schaft ver­mie­tet, be­steht eine Be­triebs­auf­spal­tung un­mit­tel­bar zwi­schen der Be­sitz-GbR und der Mie­te­rin als Be­triebs­ge­sell­schaft, wenn die beide Ge­sell­schaf­ten be­herr­schende Per­son auch die Zwi­schen­ge­sell­schaft be­herrscht und das Grundstück eine we­sent­li­che Be­triebs­grund­lage für die Be­triebs­ge­sell­schaft bil­det.

Link­hin­weis:
  • Der Voll­text des Ur­teils ist erhält­lich auf dem Jus­tiz­por­tal Ham­burg.
  • Um di­rekt zu dem Voll­text zu kom­men, kli­cken Sie bitte hier (pdf-Do­ku­ment).
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