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FG Hamburg: §§ 5 und 6 InvStG sind unionsrechtskonform und verfassungsgemäß

FG Hamburg 13.7.2012, 3 K 131/11

Die Pauschalbesteuerung der Anleger intransparenter Fonds gem. §§ 5 und 6 Investmentsteuergesetz (InvStG) verstößt weder gegen Europarecht noch gegen das GG. Einer für Ausnahmefälle denkbaren Unverhältnismäßigkeit kann durch Billigkeitsmaßnahmen begegnet werden, ohne dass dadurch unionsrechtliche oder verfassungsrechtliche Zweifel begründet werden.

Hin­ter­grund:
§ 5 InvStG sieht vor, dass Fonds bestimmte Steu­er­da­ten (z.B. Betrag der Aus­schüt­tung, erwirt­schaf­tete Erträge, aus­ge­schüt­tete Erträge, the­sau­ri­erte Erträge und andere steu­er­li­che Bemes­sungs­grund­la­gen) nach den Regeln des deut­schen Steu­er­rechts ermit­teln und bin­nen einer bestimm­ten Frist (vier Monate nach Ablauf des Geschäfts­jah­res, bzw. eines Aus­schüt­tungs­be­schlus­ses) im deut­schen Bun­de­s­an­zei­ger in deut­scher Spra­che mit einer Rich­tig­keits­be­schei­ni­gung eines deut­schen Steu­er­be­ra­ters oder Wirt­schafts­prü­fers ver­öf­f­ent­li­chen.

Wird die­sen Vor­ga­ben ent­spro­chen (sog. tran­s­pa­rente Fonds) kommt es beim Anle­ger zur sog. Regel­be­steue­rung (§§ 2 und 4 InvStG), d.h. der Anle­ger ver­steu­ert Aus­schüt­tun­gen und Zwi­schen­ge­winne im Hin­blick auf Ein­kunfts­art, Hal­bein­künf­te­ver­fah­ren und Steu­er­be­f­rei­un­gen weit­ge­hend so, als habe er die der Fonds­an­lage zugrunde lie­gen­den Wirt­schafts­gü­ter nicht über den Fonds als Son­der­ver­mö­gen, son­dern selbst direkt erwor­ben.

Andern­falls (sog. intran­s­pa­rente Fonds) tritt die sog. Pau­schal­be­steue­rung ein. Als steu­er­li­che Bemes­sungs­grund­lage gilt dann 70 % des Mehr­be­tra­ges, der sich zwi­schen dem ers­ten und dem letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis ergibt, min­des­tens jedoch 6 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­p­rei­ses.

Der Sach­ver­halt:
Die Betei­lig­ten strei­ten um die Besteue­rung von Ein­künf­ten aus intran­s­pa­ren­ten aus­län­di­schen Fonds nach Inkraft­t­re­ten des InvStG im Hin­blick auf des­sen Ver­ein­bar­keit mit Recht der EU und mit Ver­fas­sungs­recht (Streit­jahre: 2004 bis 2006).

Die Klä­ge­rin legte über ihre lie­chen­stei­ni­sche Stif­tung Kapi­tal bei Fonds auf den Cay­man Islands an. Die steu­er­li­chen Daten der Fonds für die Streit­jahre 2004 bis 2006 wur­den nach­träg­lich mit Beschei­ni­gun­gen der sie ermit­teln­den deut­schen Wirt­schafts­prü­fer-Gesell­schaft aus dem Jahr 2008 auf der Web­site der stif­tungs­ver­wal­ten­den Gesell­schaft bereit­ge­s­tellt.

Die Klä­ge­rin begehrt mit ihrer Klage, dass bei die­sen fünf Fonds statt der sich aus der Pau­schal­be­steue­rung gem. § 6 InvStG erge­ben­den Bemes­sungs­grund­lage nur die sich aus der Regel­be­steue­rung gem. §§ 2 und 4 InvStG erge­bende Bemes­sungs­grund­lage ange­setzt werde. Die Vor­schrif­ten des InvStG über die Pau­schal­be­steue­rung sog. intran­s­pa­ren­ter Fonds seien uni­ons­rechts- und ver­fas­sungs­wid­rig mit der Folge, dass nur die für die Klä­ge­rin güns­ti­ge­ren Vor­schrif­ten über die Regel­be­steue­rung anzu­wen­den seien.

Das FG wies die Klage ab. Die Revi­sion zum BFH wurde zuge­las­sen.

Die Gründe:
Das Finanz­amt hat die Ein­künfte der Klä­ge­rin aus Kapi­tal­ver­mö­gen (§ 20 EStG) aus den fünf ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen kai­ma­ni­schen Fonds zutref­fend auf­grund der sich aus § 6 InvStG erge­ben­den Bemes­sungs­grund­lage ermit­telt (Pau­schal­be­steue­rung).

Die Rege­lun­gen des InvStG füh­ren nicht zu einer Dis­kri­mi­nie­rung aus­län­di­scher Fonds im Hin­blick auf die euro­pa­recht­lich vor­ge­ge­bene Kapi­tal­ver­kehrs­f­rei­heit. Es liegt zwar auf der Hand, dass auf­grund der unter­schied­li­chen Besteue­rungs­re­gime für tran­s­pa­rente und intran­s­pa­rente Fonds im Inland ansäs­sige Anle­ger davon abge­hal­ten wer­den, in intran­s­pa­rente Fonds zu inves­tie­ren.

Der Senat ist jedoch der Auf­fas­sung, dass die somit gege­bene Benach­tei­li­gung intran­s­pa­ren­ter Fonds jeden­falls dann keine Dis­kri­mi­nie­rung aus­län­di­scher Fonds dar­s­tellt, wenn diese - wie hier - den Pub­li­zi­täts­ob­lie­gen­hei­ten im Bun­de­s­an­zei­ger über­haupt nicht nach­ge­kom­men sind und die Daten sein­er­zeit auch nicht wenigs­tens beim Bun­des­zen­tral­amt für Steu­ern (BZSt) ein­ge­reicht wur­den. Denn die Oblie­gen­heit auch für aus­län­di­sche Fonds, Daten für die deut­sche Besteue­rung über­haupt zu ermit­teln und zu pub­li­zie­ren, um ihren Anle­gern die Regel­be­steue­rung zu erhal­ten, dis­kri­mi­niert aus­län­di­sche Fonds nicht gegen­über inlän­di­schen Fonds.

Sch­ließ­lich ist die Rege­lung über die Pau­schal­be­steue­rung der Anle­ger intran­s­pa­ren­ter Fonds auch nicht ver­fas­sungs­wid­rig. Die Pau­schal­be­steue­rung stellt weder eine ver­fas­sungs­wid­rige Über­maß­b­e­steue­rung dar, noch ver­stößt sie gegen den Gleich­heits­satz. Einer für Aus­nah­me­fälle denk­ba­ren Unver­hält­nis­mä­ß­ig­keit kann durch Bil­lig­keits­maß­nah­men begeg­net wer­den, ohne dass dadurch uni­ons­recht­li­che oder ver­fas­sungs­recht­li­che Zwei­fel begrün­det wer­den.

Das Urteil steht in Übe­r­ein­stim­mung mit der Ent­schei­dung des FG Ber­lin-Bran­den­burg vom 23.5.2012 (1 K 1159/08, Az. des Revi­si­ons­ver­fah­rens VIII R 27/12). Das FG Düs­sel­dorf hin­ge­gen hält die Frage, ob die Rege­lun­gen des InvStG euro­pa­rechts­kon­form sind, für zwei­fel­haft und hat sie mit Beschluss vom 3.5.2012 (16 K 3383/10 F) dem EuGH vor­ge­legt.

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