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FG Hamburg: §§ 5 und 6 InvStG sind unionsrechtskonform und verfassungsgemäß

FG Hamburg 13.7.2012, 3 K 131/11

Die Pau­schal­be­steue­rung der An­le­ger in­trans­pa­ren­ter Fonds gem. §§ 5 und 6 In­vest­ment­steu­er­ge­setz (In­vStG) verstößt we­der ge­gen Eu­ro­pa­recht noch ge­gen das GG. Ei­ner für Aus­nah­mefälle denk­ba­ren Un­verhält­nismäßig­keit kann durch Bil­lig­keitsmaßnah­men be­geg­net wer­den, ohne dass da­durch uni­ons­recht­li­che oder ver­fas­sungs­recht­li­che Zwei­fel begründet wer­den.

Hin­ter­grund:
§ 5 In­vStG sieht vor, dass Fonds be­stimmte Steu­er­da­ten (z.B. Be­trag der Aus­schüttung, er­wirt­schaf­tete Erträge, aus­ge­schüttete Erträge, the­sau­ri­erte Erträge und an­dere steu­er­li­che Be­mes­sungs­grund­la­gen) nach den Re­geln des deut­schen Steu­er­rechts er­mit­teln und bin­nen ei­ner be­stimm­ten Frist (vier Mo­nate nach Ab­lauf des Ge­schäfts­jah­res, bzw. ei­nes Aus­schüttungs­be­schlus­ses) im deut­schen Bun­des­an­zei­ger in deut­scher Sprache mit ei­ner Rich­tig­keits­be­schei­ni­gung ei­nes deut­schen Steu­er­be­ra­ters oder Wirt­schaftsprüfers veröff­ent­li­chen.

Wird die­sen Vor­ga­ben ent­spro­chen (sog. trans­pa­rente Fonds) kommt es beim An­le­ger zur sog. Re­gel­be­steue­rung (§§ 2 und 4 In­vStG), d.h. der An­le­ger ver­steu­ert Aus­schüttun­gen und Zwi­schen­ge­winne im Hin­blick auf Ein­kunfts­art, Hal­beinkünf­te­ver­fah­ren und Steu­er­be­frei­un­gen weit­ge­hend so, als habe er die der Fonds­an­lage zu­grunde lie­gen­den Wirt­schaftsgüter nicht über den Fonds als Son­der­vermögen, son­dern selbst di­rekt er­wor­ben.

An­dern­falls (sog. in­trans­pa­rente Fonds) tritt die sog. Pau­schal­be­steue­rung ein. Als steu­er­li­che Be­mes­sungs­grund­lage gilt dann 70 % des Mehr­be­tra­ges, der sich zwi­schen dem ers­ten und dem letz­ten im Ka­len­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis er­gibt, min­des­tens je­doch 6 % des letz­ten im Ka­len­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­prei­ses.

Der Sach­ver­halt:
Die Be­tei­lig­ten strei­ten um die Be­steue­rung von Einkünf­ten aus in­trans­pa­ren­ten ausländi­schen Fonds nach In­kraft­tre­ten des In­vStG im Hin­blick auf des­sen Ver­ein­bar­keit mit Recht der EU und mit Ver­fas­sungs­recht (Streit­jahre: 2004 bis 2006).

Die Kläge­rin legte über ihre lie­chen­stei­ni­sche Stif­tung Ka­pi­tal bei Fonds auf den Ca­yman Is­lands an. Die steu­er­li­chen Da­ten der Fonds für die Streit­jahre 2004 bis 2006 wur­den nachträglich mit Be­schei­ni­gun­gen der sie er­mit­teln­den deut­schen Wirt­schaftsprüfer-Ge­sell­schaft aus dem Jahr 2008 auf der Web­site der stif­tungs­ver­wal­ten­den Ge­sell­schaft be­reit­ge­stellt.

Die Kläge­rin be­gehrt mit ih­rer Klage, dass bei die­sen fünf Fonds statt der sich aus der Pau­schal­be­steue­rung gem. § 6 In­vStG er­ge­ben­den Be­mes­sungs­grund­lage nur die sich aus der Re­gel­be­steue­rung gem. §§ 2 und 4 In­vStG er­ge­bende Be­mes­sungs­grund­lage an­ge­setzt werde. Die Vor­schrif­ten des In­vStG über die Pau­schal­be­steue­rung sog. in­trans­pa­ren­ter Fonds seien uni­ons­rechts- und ver­fas­sungs­wid­rig mit der Folge, dass nur die für die Kläge­rin güns­ti­ge­ren Vor­schrif­ten über die Re­gel­be­steue­rung an­zu­wen­den seien.

Das FG wies die Klage ab. Die Re­vi­sion zum BFH wurde zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Das Fi­nanz­amt hat die Einkünfte der Kläge­rin aus Ka­pi­tal­vermögen (§ 20 EStG) aus den fünf ver­fah­rens­ge­genständ­li­chen kai­ma­ni­schen Fonds zu­tref­fend auf­grund der sich aus § 6 In­vStG er­ge­ben­den Be­mes­sungs­grund­lage er­mit­telt (Pau­schal­be­steue­rung).

Die Re­ge­lun­gen des In­vStG führen nicht zu ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung ausländi­scher Fonds im Hin­blick auf die eu­ro­pa­recht­lich vor­ge­ge­bene Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit. Es liegt zwar auf der Hand, dass auf­grund der un­ter­schied­li­chen Be­steue­rungs­re­gime für trans­pa­rente und in­trans­pa­rente Fonds im In­land ansässige An­le­ger da­von ab­ge­hal­ten wer­den, in in­trans­pa­rente Fonds zu in­ves­tie­ren.

Der Se­nat ist je­doch der Auf­fas­sung, dass die so­mit ge­ge­bene Be­nach­tei­li­gung in­trans­pa­ren­ter Fonds je­den­falls dann keine Dis­kri­mi­nie­rung ausländi­scher Fonds dar­stellt, wenn diese - wie hier - den Pu­bli­zitätsob­lie­gen­hei­ten im Bun­des­an­zei­ger über­haupt nicht nach­ge­kom­men sind und die Da­ten sei­ner­zeit auch nicht we­nigs­tens beim Bun­des­zen­tral­amt für Steu­ern (BZSt) ein­ge­reicht wur­den. Denn die Ob­lie­gen­heit auch für ausländi­sche Fonds, Da­ten für die deut­sche Be­steue­rung über­haupt zu er­mit­teln und zu pu­bli­zie­ren, um ih­ren An­le­gern die Re­gel­be­steue­rung zu er­hal­ten, dis­kri­mi­niert ausländi­sche Fonds nicht ge­genüber inländi­schen Fonds.

Schließlich ist die Re­ge­lung über die Pau­schal­be­steue­rung der An­le­ger in­trans­pa­ren­ter Fonds auch nicht ver­fas­sungs­wid­rig. Die Pau­schal­be­steue­rung stellt we­der eine ver­fas­sungs­wid­rige Übermaßbe­steue­rung dar, noch verstößt sie ge­gen den Gleich­heits­satz. Ei­ner für Aus­nah­mefälle denk­ba­ren Un­verhält­nismäßig­keit kann durch Bil­lig­keitsmaßnah­men be­geg­net wer­den, ohne dass da­durch uni­ons­recht­li­che oder ver­fas­sungs­recht­li­che Zwei­fel begründet wer­den.

Das Ur­teil steht in Übe­rein­stim­mung mit der Ent­schei­dung des FG Ber­lin-Bran­den­burg vom 23.5.2012 (1 K 1159/08, Az. des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens VIII R 27/12). Das FG Düssel­dorf hin­ge­gen hält die Frage, ob die Re­ge­lun­gen des In­vStG eu­ro­pa­rechts­kon­form sind, für zwei­fel­haft und hat sie mit Be­schluss vom 3.5.2012 (16 K 3383/10 F) dem EuGH vor­ge­legt.

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