de en
Nexia Ebner Stolz

Aktuelles

FG Düsseldorf zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung an einer GmbH bei einer Bürgschaftsinanspruchnahme

Urteil des FG Düsseldorf vom 20.11.2012 - 13 K 180/11 E

Damit eine Bürgschaftsverpflichtung als eigenkapitalersetzend angesehen werden kann, reicht es zwar nicht aus, wenn die Gesellschaft einen Bankkredit zu marktüblichen Konditionen routinemäßig nur unter der Bedingung erhält, dass sich der Gesellschafter hierfür persönlich verbürgt. Kreditunwürdigkeit liegt aber vor, wenn die Gesellschaft selbst nicht über ausreichende Sicherheiten verfügt, um sich am Kapitalmarkt zu finanzieren.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger war Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer einer Bau­trä­ger-GmbH und musste im Jahr 1999 gegen­über der finan­zie­ren­den Bank eine unbe­schränkte selbst­schuld­ne­ri­sche Bürg­schaft zur Siche­rung der Ver­bind­lich­kei­ten der GmbH über­neh­men. Nach­dem er aus der Bürg­schaft i.H.v. rund 700.000 € in Anspruch genom­men und die Gesell­schaft im Jahr 2008 im Han­dels­re­gis­ter gelöscht wor­den war, begehrte er, den Auflö­sungs­ver­lust um die­sen Betrag zu erhöhen.

Das beklagte Finanz­amt ver­wei­gerte aller­dings den Abzug. Es war der Ansicht, dass es sich um eine vor der Krise ein­ge­gan­gene und sodann ste­hen gelas­sene Bürg­schaft handle, die zwar eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter habe, aber mit einem Wert von 0 € zu bewer­ten sei.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage statt. Aller­dings ließ es die Revi­sion zum BFH zu.

Die Gründe:
Das Finanz­amt hatte die nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten, die aus der Inan­spruch­nahme des Klä­gers aus der im Jahr 1999 ein­ge­gan­ge­nen Bürg­schaft resul­tier­ten, zu Unrecht nicht in die Berech­nung des Auflö­sungs­ver­lusts gem. § 17 Abs. 4 EStG ein­be­zo­gen.

Eine Bürg­schafts­verpf­lich­tung ist nach BGH-Recht­sp­re­chung als eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend anzu­se­hen, wenn sie zu einem Zeit­punkt über­nom­men wurde, in dem sich die Gesell­schaft bereits in der sog. Krise befand (sog. Kri­sen­bürg­schaft) oder wenn die Bürg­schaft (auch) für den Fall der Krise bestimmt war (sog. kri­sen­be­stimmte Bürg­schaft). Dar­über hin­aus ist die Bürg­schaft eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend, wenn sie im Rah­men eines Finanz­plans über­nom­men wird (sog. Finanz­plan­bürg­schaft). Zwar reicht es nicht aus, wenn die Gesell­schaft einen Bank­k­re­dit zu markt­üb­li­chen Kon­di­tio­nen rou­ti­ne­mä­ßig nur unter der Bedin­gung erhält, dass sich der Gesell­schaf­ter hier­für per­sön­lich ver­bürgt. Kre­di­t­un­wür­dig­keit liegt aber vor, wenn die Gesell­schaft selbst nicht über aus­rei­chende Sicher­hei­ten ver­fügt, um sich am Kapi­tal­markt zu finan­zie­ren. Dabei ist eine objek­tive Betrach­tungs­weise gebo­ten.

Nach Maß­g­abe die­ser Grund­sätze war die vom Klä­ger ein­ge­gan­gene Bürg­schaft als eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend anzu­se­hen. Zum Zeit­punkt der Abgabe des Bürg­schafts­ver­sp­re­chens im Jahr 1999 befand sich die GmbH bereits in einer Krise, so dass es sich vor­lie­gend um den Fall einer sog. Kri­sen­bürg­schaft han­delte. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanzam­tes stand der Annahme einer Krise auch nicht ent­ge­gen, dass die GmbH über­haupt erst im Jahr 1999 ihre Geschäfte auf­ge­nom­men hatte. Eine Gesell­schaft kann näm­lich in jedem Sta­dium ihrer Exis­tenz als kre­di­t­un­wür­dig zu beur­tei­len sein. Im Ext­rem­fall ist sie seit ihrer Grün­dung kre­di­t­un­wür­dig und damit in der Krise.

Der Senat kann aller­dings nicht aus­sch­lie­ßen, dass er von der BGH-Recht­sp­re­chung abweicht. Der BGH hat es in sei­nem Urteil vom 28.9.1987 (Az.: II ZR 28/87) nicht als aus­rei­chend für die Qua­li­fi­zie­rung einer Bürg­schaft als eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend ange­se­hen, dass (allein) die Haus­bank einen Kre­dit nicht ohne zusätz­li­che Ver­bür­gung durch den Gesell­schaf­ter ver­ge­ben hat, son­dern gefor­dert, dass auch fest­ste­hen (und fest­ge­s­tellt wer­den) müsse, dass die Gesell­schaft den Kre­dit von ande­ren Ban­ken nicht auch ohne Ver­bür­gung durch den Klä­ger hätte auf­neh­men kön­nen. Inso­fern beruht die Zulas­sung der Revi­sion auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO.

Link­hin­weis:

nach oben