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Das Energiesammelgesetz und welche Konsequenzen das BAFA bisher gezogen hat

Heimlich, still und leise hatte das BAFA bereits in seinem Hinweisblatt Stromzähler vom 14.5.2018 auf eine anstehende gesetzliche Neuregelung verwiesen. Dass diese gesetzliche Neuregelung mit dem Energiesammelgesetz nun erst am 17.12.2018 in Kraft getreten ist, war zu diesem Zeitpunkt sicher nicht absehbar.

Die für strom­kos­ten­in­ten­sive Unter­neh­men bzw. selb­stän­di­gen Unter­neh­mens­teile die­ser Unter­neh­men rele­van­ten Ände­run­gen betref­fen ins­be­son­dere gering­fü­g­ige Strom­ver­bräu­che Drit­ter (§ 62a EEG), die Mes­sung und Schät­zung von Strom­men­gen (§ 62b EEG) sowie Über­gangs­re­ge­lun­gen für bestimmte ver­brauchte Strom­men­gen und die Ver­wei­ge­rung des Anspruchs auf Erfül­lung der EEG-Umlage (§ 104 Abs. 10 und 11 EEG 2017 n.F). Pro­b­le­ma­tisch ist, dass diese Ände­run­gen rück­wir­kend zum 1.1.2018 in Kraft tre­ten und somit bereits für das Beg­ren­zungs­jahr 2019 ihre Gül­tig­keit ent­fal­ten. Was dies bedeu­tet, dar­über spre­chen wir mit Jörn Wein­gar­ten.

Das Energiesammelgesetz und welche Konsequenzen das BAFA bisher gezogen hat© Jörn Weingarten, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Partner bei Ebner Stolz in Stuttgart

Herr Wein­gar­ten, wie ist das BAFA nun mit den genann­ten Sch­rei­ben umge­gan­gen und was müs­sen die betrof­fe­nen Unter­neh­men tun?

Viele antrag­s­tel­len­den Unter­neh­men wur­den von den Ände­run­gen des Ener­gie­sam­mel­ge­set­zes über­rascht und stan­den Ende Dezem­ber 2018 vor dem Dilemma, kei­nen Beg­ren­zungs­be­scheid mit Wir­kung ab 1.1.2019 in Hän­den hal­ten zu kön­nen. Ohne einen sol­chen Bescheid aber wäre nach stren­ger Aus­le­gung des Geset­zes keine Beg­ren­zung bei der EEG- und KWKG-Umlage mög­lich gewe­sen. Mit Sch­rei­ben vom 21.12.2018 hat daher das BAFA eine ein­ma­lige Frist zur Beant­wor­tung der Sch­rei­ben vom 11.12.2018 und 17.12.2018 gewährt und auch bei Nicht­be­ant­wor­tung der Sch­rei­ben ab der zwei­ten Janu­ar­wo­che mit der Bescheid­ver­sen­dung begon­nen.

Antrag­s­tel­ler, die bis zur Beschei­der­tei­lung nicht auf die Sch­rei­ben geant­wor­tet haben, erhal­ten nun einen Beg­ren­zungs­be­scheid unter Kor­rek­tur­vor­be­halt und kön­nen dann bis zum 31.3.2019 die not­wen­di­gen Ant­wor­ten an das BAFA über­sen­den.

Antrag­s­tel­ler, die die Sch­rei­ben vom 11.12.2018 und 17.12.2018 zwi­schen­zeit­lich nach bes­ten Wis­sen und Gewis­sen und unter Berück­sich­ti­gung der unkla­ren Rechts­lage beant­wor­tet haben, erhal­ten nach Prü­fung des BAFA einen end­gül­ti­gen Beg­ren­zungs­be­scheid oder noch­mals ein Sch­rei­ben mit Sach­ver­halt­s­an­fra­gen.  Pro­b­le­ma­tisch in die­sem Zusam­men­hang ist, dass ein end­gül­ti­ger Bescheid grund­sätz­lich nicht mehr vom BAFA geän­dert wer­den kann, so dass feh­ler­hafte Ant­wor­ten im sch­limms­ten Fall zu einem rück­wir­ken­den Ver­lust des Beg­ren­zungs­be­schei­des zu einem spä­te­ren Zeit­punkt füh­ren kön­nen.

Beden­ken muss man dabei, dass für viele Antrag­s­tel­ler die Beg­ren­zung der EEG- und KWKG-Umlage im inter­na­tio­na­len Markt­um­feld ent­schei­dend für die Wett­be­werbs­fähig­keit ist. So schlägt allein die EEG-Umlage aktu­ell mit 6,405 ct/kWh zu Buche. Daher herrscht ein gro­ßes Unver­ständ­nis dar­über, dass in vie­len Fäl­len nun wenige Kilo­watt­stun­den bzw. geringe Auf­wen­dun­gen am Ende über Wohl oder Wehe ent­schei­den sol­len. Eine zeit­nahe Klar­stel­lung, wie die gesetz­li­chen Neu­re­ge­lun­gen nun im Detail anzu­wen­den sind, wäre daher sehr wün­schens­wert.

Anhand wel­cher Kri­te­rien kön­nen denn nun Unter­neh­men beur­tei­len, ob sie Letzt­ver­brau­cher von Strom­men­gen sind?

Geplant war, diese offene Rechts­frage mit dem Ener­gie­sam­mel­ge­setz zu besei­ti­gen. Doch bereits Ende Dezem­ber 2018 hat sich gezeigt, dass dies nur teil­weise gelun­gen ist. Zur Iden­ti­fi­ka­tion des Letzt­ver­brau­chers ver­weist die Geset­zes­be­grün­dung zum Ener­gie­sam­mel­ge­setz auf die drei bekann­ten Bet­rei­ber­kri­te­rien: Aus­ü­ben der tat­säch­li­chen Herr­schaft über die elek­tri­schen Ver­brauchs­ge­räte, eigen­ver­ant­wort­li­che Bestim­mung der Arbeits­weise und das Tra­gen des wirt­schaft­li­chen Risi­kos. Im Kern stellt sich nun jedoch die Frage, ob die genann­ten Bet­rei­ber­kri­te­rien unter­schied­lich zu gewich­ten sind. Sch­ließ­lich ver­weist die Geset­zes­be­grün­dung zu § 62b Abs. 2 EEG 2017 n.F. dar­auf, dass ins­be­son­dere das Kri­te­rium Tra­gen des wirt­schaft­li­chen Risi­kos für eine trenn­scharfe Abg­ren­zung her­an­zu­zie­hen ist. Aus der Sicht­weise des mit sol­chen Fra­gen kon­fron­tier­ten Wirt­schafts­prü­fers bin ich daher dank­bar, dass das IDW mit Sch­rei­ben vom 22.1.2019 sowohl das BAFA als auch das BMWi um noch­ma­lige Klar­stel­lung hierzu gebe­ten hat.

Aber ent­hält das Ener­gie­sam­mel­ge­setz nicht auch erst­ma­lig eine Rege­lung zu Baga­tell­sach­ver­hal­ten?

Das ist rich­tig, erst­ma­lig wurde mit § 62a EEG 2017 n.F. eine Baga­tell­re­ge­lung geschaf­fen. Lei­der fin­det sich weder im Gesetz selbst noch in der Geset­zes­be­grün­dung eine klar­s­tel­lende Rege­lung, bis zur wel­chen Höhe von Gering­ver­bräu­chen gespro­chen wer­den kann. Es fin­den sich darin ledig­lich Umsch­rei­bun­gen wie "sozia­l­ad­äquat" und "Haus­halts­kunde". Schön wäre gewe­sen, wenn die der­zeit dis­ku­tierte Höhe von 1.000-4.000 kWh je Jahr und Sach­ver­halt klar bezeich­net wor­den wäre.

Pro­b­le­ma­tisch ist zudem, dass die Baga­tell­re­ge­lung und damit ein Ver­zicht auf das ansons­ten not­wen­dige eich­recht­li­che Mes­sen von Strom­men­gen nur in Wei­ter­lei­tungs­fäl­len gilt. Gleich­falls sind keine Aus­füh­run­gen in der Geset­zes­be­grün­dung zum zeit­li­chen Anfall zu fin­den. Auch hier lei­tet sich aus der Regie­rungs­be­grün­dung zu § 62a EEG 2017 n.F. ledig­lich die Aus­sage ab, dass der dau­er­hafte Strom­ver­brauch ein und des­sel­ben Drit­ten an der immer glei­chen Ver­brauchs­s­telle über einen Zei­traum von mehr als einem Monat in der Regel kein Fall des § 62a EEG 2017 n.F. sein dürfte. Allein die­ser Satz ent­hält viele aus­zu­le­gende Begriffe und würde im Umkehr­schluss eine eich­recht­li­che Mes­sung die­ser Ver­bräu­che not­wen­dig machen.

Lässt das Ener­gie­sam­mel­ge­setz jetzt nicht auch Schät­zun­gen zu?

In sehr engen Gren­zen ja. § 62b Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 EEG 2017 n.F. lässt Schät­zun­gen zu, sofern eine Mes­sung tech­nisch unmög­lich oder nur mit unver­t­ret­ba­rem Auf­wand ver­bun­den ist und zudem eine Abg­ren­zung die­ser Strom­men­gen am letz­ten gemes­se­nen Zähl­punkt wirt­schaft­lich nicht sinn­voll ist. Ledig­lich im Antrags­jahr 2018 und im Antrags­jahr 2019 greift hier über § 104 Abs. 10 EEG 2017 n.F. die Mög­lich­keit zur Schät­zung auch in den Fäl­len, in denen die Kri­te­rien unver­t­ret­ba­rer Auf­wand und tech­ni­sche Unmög­lich­keit nicht vor­lie­gen. In die­sen Fäl­len muss dann aber ins­be­son­dere über eine soge­nannte "Worst-Case-Schät­zung", bei der die maxi­male Leis­tungs­auf­nahme der Strom­ver­brauch­s­ein­rich­tung mul­ti­p­li­ziert mit der Summe der vol­len Zeit­stun­den des jewei­li­gen Kalen­der­jah­res, also in der Regel 8.760 Stun­den, agiert wer­den. Zwar ist auch eine andere Methode denk­bar, jedoch sch­reibt das Gesetz vor, dass die zuläs­sige Schät­zung nicht dazu füh­ren kann, dass nun weni­ger EEG-Umla­ge­be­träge zu zah­len sind, als im Falle einer Mes­sung. Daher müs­sen aus­rei­chende Sicher­heits­zu­schläge vor­ge­nom­men wer­den.

Was raten Sie Antrags­s­tel­lern bzgl. der genann­ten BAFA-Sch­rei­ben und im Vor­griff auf die Antrags­runde 2019?

Zunächst ein­mal ganz all­ge­mein einen sorg­fäl­ti­gen und gewis­sen­haf­ten Umgang mit den genann­ten Sch­rei­ben des BAFA. Vor­sch­nelle oder sogar unwahre Aus­sa­gen kön­nen vor dem Hin­ter­grund einer mög­li­chen Außen­prü­fung durch das BAFA den rück­wir­ken­den Ver­lust des Beg­ren­zungs­be­schei­des zur Folge haben. Im Detail müs­sen die Antrag­s­tel­ler nun anhand der genann­ten Bet­rei­ber­kri­te­rien alle Letzt­ver­brau­cher auf dem Betriebs­ge­lände iden­ti­fi­zie­ren und in enger Abstim­mung der Abtei­lun­gen Ein­kauf, Con­trol­ling, Pro­duk­tion und Rech­nungs­le­gung einen inter­nen Pro­zess zur Erfas­sung die­ser Letzt­ver­brau­cher instal­lie­ren. Bezüg­lich der Behand­lung der Strom­men­gen kann der­zeit nur auf die drei Bet­rei­ber­kri­te­rien ver­wie­sen wer­den. Es bleibt abzu­war­ten, wel­ches Kri­te­rium eine stär­kere Gewich­tung im Rah­men der wei­te­ren Dis­kus­sion erfährt. Sind die Letzt­ver­brau­cher iden­ti­fi­ziert, kann eine Ein­tei­lung in Baga­tell­sach­ver­halte und zu mes­sende Sach­ver­halte erfol­gen. Auf Schät­zun­gen sollte nach Mög­lich­keit nur in beg­renz­tem Umfang zurück­ge­grif­fen wer­den.

Noch nicht ange­spro­chen habe ich das Thema Werk- und Dienst­ver­träge und deren Aus­wir­kung auf die Brut­to­wert­sc­höp­fung. Auch in die­sem Punkt hat das IDW in dem oben genann­ten Sch­rei­ben um noch­ma­lige Klar­stel­lung gebe­ten. Nach mei­nem Ver­ständ­nis geht das BAFA der­zeit davon aus, dass Werk- und Dienst­ver­träge zunächst zu iden­ti­fi­zie­ren sind und ansch­lie­ßend eine Beur­tei­lung in Fälle der ver­deck­ten oder ech­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu sepa­rie­ren sind. Juris­tisch ist sowohl die Abg­ren­zung von Werk- und Dienst­ver­trä­gen einer­seits als auch die Beur­tei­lung, ob eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor­liegt, nicht tri­vial. Diese Beur­tei­lun­gen sind jedoch ent­schei­dend, da Auf­wen­dun­gen im Zusam­men­hang mit einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung - nach der­zei­ti­ger Les­art des BAFA - wie Leih­ar­beits­ver­hält­nisse im Rah­men der Brut­to­wert­sc­höp­fung hin­zu­zu­rech­nen sind. Lei­der ergibt sich das zusätz­li­che Pro­b­lem, dass kei­nes­falls nur in der Pro­duk­tion ein­ge­setzte Fremd­fir­men zu berück­sich­ti­gen sind, son­dern alle auf dem Betriebs­ge­lände täti­gen Fremd­fir­men. Auch hier ste­hen die Antrag­s­tel­ler vor einer enor­men Auf­gabe und wir müs­sen der­zeit emp­feh­len, sich die­ser Auf­gabe zu stel­len. Sch­ließ­lich benö­t­i­gen wir im Rah­men unse­res Prü­fungs­auf­tra­ges ent­sp­re­chende Auf­zeich­nun­gen und Nach­weise.

Das ist ein gutes Stich­wort, was muss denn in der Zusam­men­ar­beit mit dem Wirt­schafts­prü­fer beach­tet wer­den?

Unter Wah­rung unse­rer berufs­recht­li­chen Unab­hän­gig­keit gehen wir aktiv auf unsere Man­dan­ten zu und spre­chen die zuvor genann­ten The­men an. Das IDW erar­bei­tet der­zeit eine mög­li­che Mus­ter­for­mu­lie­rung für Nach­trags­prü­fun­gen, die nun nach mei­ner Erwar­tung in vie­len Fäl­len benö­t­igt wer­den. Sch­ließ­lich konnte nie­mand im Juni 2018 die Rege­lun­gen des Ener­gie­sam­mel­ge­set­zes vor­her­se­hen. Kom­men Man­dan­ten im Rah­men einer akti­ven Dis­kus­sion zu dem Ergeb­nis, dass keine Ände­run­gen not­wen­dig sind, müs­sen wir dies eben­falls beur­tei­len. Sind wir ande­rer Auf­fas­sung, wäre auch dies mit dem Man­dan­ten zu dis­ku­tie­ren. Das IDW weist jedoch dar­auf hin, dass in begrün­de­ten Ein­zel­fäl­len ggf. auch der Wider­ruf des erteil­ten Prü­fungs­ver­merks not­wen­dig wer­den könnte. Dies gilt es natür­lich zu ver­mei­den, würde die­ser doch in der Regel zur Ver­fris­tung des Antra­ges und damit zur Ableh­nung füh­ren.

Davon unab­hän­gig müs­sen auch mög­li­che Anpas­sun­gen in Bezug auf die End­ab­rech­nun­gen nach § 60a i.V.m. § 74 Abs. 2 EEG 2017 und die Prü­fungs­ver­merke zu den Begüns­ti­gun­gen für die Strom­NEV-Umlage, die Offs­hore-Haf­tung­s­um­lage sowie die Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben betref­fend im Auge behal­ten wer­den. Kurzum, nach dem tur­bu­len­ten Jah­res­wech­sel war­ten wich­tige Auf­ga­ben, die es zusam­men mit unse­ren Man­dan­ten zu lösen gilt.


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