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Dauerhaft defizitärer Betrieb eines Freibades wird durch Beteiligungserträge gewerbesteuerpflichtig

FG Köln 19.12.2013, 10 K 2933/11

Ein dau­er­haft de­fi­zitärer Be­trieb ei­nes Frei­ba­des kann durch Be­tei­li­gungs­erträge ge­wer­be­steu­er­pflich­tig wer­den. Eine Ge­winn­er­zie­lungs­ab­sicht liegt auch dann vor, wenn eine Trägerkörper­schaft zur Ver­bes­se­rung der Er­trags­lage in ih­ren Be­trieb ge­werb­li­cher Art Ak­tien ein­legt, um die in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­wie­se­nen Ver­luste künf­tig mit Erträgen aus den Ak­tien ver­rech­nen zu können.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin un­terhält einen öff­ent­li­chen Ba­de­be­trieb mit Frei­bad. Zum Be­triebs­vermögen des Frei­ba­des gehören eine Be­tei­li­gung an der G-GmbH bzw. die An­teile an der Vorgänger­ge­sell­schaft. An letz­te­rer war die Kläge­rin zu 5 % be­tei­ligt, an der G-GmbH zu 3,2277 %. In sämt­li­chen Streit­jah­ren über­stie­gen hin­sicht­lich des Frei­ba­des die Auf­wen­dun­gen die Ein­nah­men er­heb­lich. Die De­fi­zite wur­den durch Ein­nah­men im Zu­sam­men­hang mit der Be­tei­li­gung aus­ge­gli­chen. Hier­durch er­gab sich ein Ge­winn.

Das Fi­nanz­amt für Groß- und Kon­zern­be­triebsprüfung war der An­sicht, dass das Frei­bad ein Be­trieb ge­werb­li­cher Art sei, wel­cher der Ge­wer­be­steu­er­pflicht un­ter­liege. Die Aus­schüttun­gen der GmbH führ­ten zu einem po­si­ti­ven Ge­wer­be­er­trag. Lege eine Trägerkörper­schaft zur Ver­bes­se­rung der Er­trags­lage ei­nes Be­trie­bes ge­werb­li­cher Art Ak­tien in das Be­triebs­vermögen ein, um in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­wie­sene Ver­luste künf­tig mit Erträgen aus den Ak­tien zu ver­rech­nen, erhöhten die Erträge aus den Ak­tien auch ge­wer­be­steu­er­recht­lich den Ge­winn des Be­trie­bes. Dies sei auf die Kläge­rin ent­spre­chend zu über­tra­gen. Schließlich sei nicht nach­ge­wie­sen wor­den, dass auch un­ter Ein­be­zie­hung der Ge­winn­an­teile aus der GmbH ins­ge­samt nicht mit einem To­talüber­schuss hätte ge­rech­net wer­den können.

Die Kläge­rin hielt da­ge­gen, dass ein Be­trieb, der ob­jek­tiv nicht zur Er­zie­lung von Ge­win­nen ge­eig­net sei, nicht durch Ein­lage von im Rah­men der Vermögens­ver­wal­tung ge­hal­te­nen Ka­pi­tal­an­la­gen in den steu­er­ba­ren Be­reich ver­la­gert wer­den könne. Das FG gab der Klage teil­weise statt. Al­ler­dings wurde zur Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung die Re­vi­sion zum BFH zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Die Be­scheide über Ge­wer­be­steu­er­mess­beträge wa­ren rechtmäßig, so­weit die Ge­winne aus den An­tei­len dem Grunde nach als ge­wer­be­steu­er­pflich­tig be­han­delt wor­den wa­ren.

Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 u. 2 GewStG un­ter­liegt der Ge­wer­be­steuer je­der ste­hende Ge­wer­be­be­trieb, so­weit er im In­land be­trie­ben wird. Un­ter Ge­wer­be­be­trieb ist ein ge­werb­li­ches Un­ter­neh­men i.S.d. EStG zu ver­ste­hen. Gem. § 15 Abs. 2 EStG setzt dies eine nach­hal­tige Tätig­keit mit der Ab­sicht der Ge­winn­er­zie­lung vor­aus. Laut BFH-Recht­spre­chung liegt eine Ge­winn­er­zie­lungs­ab­sicht auch dann vor, wenn eine Trägerkörper­schaft zur Ver­bes­se­rung der Er­trags­lage in ih­ren Be­trieb ge­werb­li­cher Art Ak­tien ein­legt, um die in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­wie­se­nen Ver­luste künf­tig mit Erträgen aus den Ak­tien ver­rech­nen zu können. Auch in ge­wer­be­steu­er­li­cher Hin­sicht sei in die­sem Fall von ei­ner Ge­winn­er­zie­lungs­ab­sicht aus­zu­ge­hen. Mit Ein­lage der Ak­tien ändere sich die Er­trags­lage ei­nes Be­triebs ge­werb­li­cher Art grund­le­gend (Be­schl. v. 25.7.2002, Az.: I B 52/02)

Zwar hat das FG Düssel­dorf (Urt. v. 22.6.2006, Az.: 15 K 2567/03) ent­schie­den, dass bei einem struk­tu­rell dau­er­de­fi­zitären Be­trieb ge­werb­li­cher Art auch dann nicht von ei­ner Ge­winn­er­zie­lungs­ab­sicht in ge­wer­be­steu­er­li­cher Hin­sicht aus­zu­ge­hen sei, wenn Ak­tien in das Be­triebs­vermögen ein­ge­legt würden, um lau­fende Ver­luste aus­zu­glei­chen. Das Ge­richt ver­trat die Auf­fas­sung, dass die Ein­lage der Fi­nanz­an­la­gen aus be­triebs­wirt­schaft­li­cher Sicht keine sinn­volle Maßnahme der Struk­tur­ver­bes­se­rung dar­stelle und folgte ausdrück­lich nicht dem Be­schluss des BFH.

In An­wen­dung die­ser Grundsätze kam der Se­nat hier al­ler­dings zu der Über­zeu­gung, dass der Be­trieb ge­werb­li­cher Art in Ge­stalt des Frei­ba­des ge­wer­be­steu­er­pflich­tig be­trie­ben wor­den war. Die Ka­pi­tal­be­tei­li­gun­gen wur­den als ge­willkürtes Be­triebs­vermögen in den Be­trieb ein­ge­legt. In Übe­rein­stim­mung mit der BFH-Recht­spre­chung war da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ein­brin­gung der An­teile dazu geführt hatte, dass sich die Er­trags­lage des Be­trie­bes grund­le­gend änderte und da­her von ei­ner Ge­winn­er­zie­lungs­ab­sicht in ge­wer­be­steu­er­li­cher Hin­sicht aus­zu­ge­hen war.

Die Ge­wer­be­steu­er­mess­be­scheide müssen je­doch da­hin­ge­hend geändert wer­den, dass gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 pro Jahr ein Frei­be­trag i.H.v. 3.900 € vom Steu­er­mess­be­trag ab­zu­zie­hen ist. Bei Un­ter­neh­men von ju­ris­ti­schen Per­so­nen des öff­ent­li­chen Rechts hat nach der Vor­schrift eine ent­spre­chende Kürzung statt­zu­fin­den. Gem. § 8 Nr. 5 GewStG wer­den dem Ge­winn aus Ge­wer­be­be­trieb die Beträge hin­zu­ge­rech­net, die nach § 8b Abs. 1 KStG außer An­satz zu blei­ben ha­ben, so­weit sie nicht nach § 8b Abs. 5 un­berück­sich­tigt blei­ben. Hin­zu­ge­rech­net wird also nur der Net­to­be­trag, der bei Er­mitt­lung des körper­schaft­steu­er­li­chen Ge­winns tatsäch­lich ab­ge­setzt wurde. Im Hin­blick auf Di­vi­den­den gem. § 8b Abs. 1 KStG er­folgt eine Hin­zu­rech­nung also nur i.H.v. 95%.

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