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Dauerhaft defizitärer Betrieb eines Freibades wird durch Beteiligungserträge gewerbesteuerpflichtig

FG Köln 19.12.2013, 10 K 2933/11

Ein dauerhaft defizitärer Betrieb eines Freibades kann durch Beteiligungserträge gewerbesteuerpflichtig werden. Eine Gewinnerzielungsabsicht liegt auch dann vor, wenn eine Trägerkörperschaft zur Verbesserung der Ertragslage in ihren Betrieb gewerblicher Art Aktien einlegt, um die in der Vergangenheit ausgewiesenen Verluste künftig mit Erträgen aus den Aktien verrechnen zu können.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin unter­hält einen öff­ent­li­chen Bade­be­trieb mit Frei­bad. Zum Betriebs­ver­mö­gen des Frei­ba­des gehö­ren eine Betei­li­gung an der G-GmbH bzw. die Anteile an der Vor­gän­ger­ge­sell­schaft. An letz­te­rer war die Klä­ge­rin zu 5 % betei­ligt, an der G-GmbH zu 3,2277 %. In sämt­li­chen Streit­jah­ren über­s­tie­gen hin­sicht­lich des Frei­ba­des die Auf­wen­dun­gen die Ein­nah­men erheb­lich. Die Defi­zite wur­den durch Ein­nah­men im Zusam­men­hang mit der Betei­li­gung aus­ge­g­li­chen. Hier­durch ergab sich ein Gewinn.

Das Finanz­amt für Groß- und Kon­zern­be­triebs­prü­fung war der Ansicht, dass das Frei­bad ein Betrieb gewerb­li­cher Art sei, wel­cher der Gewer­be­steu­erpf­licht unter­liege. Die Aus­schüt­tun­gen der GmbH führ­ten zu einem posi­ti­ven Gewer­be­er­trag. Lege eine Trä­ger­kör­per­schaft zur Ver­bes­se­rung der Ertrags­lage eines Betrie­bes gewerb­li­cher Art Aktien in das Betriebs­ver­mö­gen ein, um in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­wie­sene Ver­luste künf­tig mit Erträ­gen aus den Aktien zu ver­rech­nen, erhöh­ten die Erträge aus den Aktien auch gewer­be­steu­er­recht­lich den Gewinn des Betrie­bes. Dies sei auf die Klä­ge­rin ent­sp­re­chend zu über­tra­gen. Sch­ließ­lich sei nicht nach­ge­wie­sen wor­den, dass auch unter Ein­be­zie­hung der Gewinn­an­teile aus der GmbH ins­ge­s­amt nicht mit einem Total­über­schuss hätte gerech­net wer­den kön­nen.

Die Klä­ge­rin hielt dage­gen, dass ein Betrieb, der objek­tiv nicht zur Erzie­lung von Gewin­nen geeig­net sei, nicht durch Ein­lage von im Rah­men der Ver­mö­gens­ver­wal­tung gehal­te­nen Kapi­tal­an­la­gen in den steu­er­ba­ren Bereich ver­la­gert wer­den könne. Das FG gab der Klage teil­weise statt. Aller­dings wurde zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­sp­re­chung die Revi­sion zum BFH zuge­las­sen.

Die Gründe:
Die Bescheide über Gewer­be­steu­er­mess­be­träge waren recht­mä­ßig, soweit die Gewinne aus den Antei­len dem Grunde nach als gewer­be­steu­erpf­lich­tig behan­delt wor­den waren.

Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 u. 2 GewStG unter­liegt der Gewer­be­steuer jeder ste­hende Gewer­be­be­trieb, soweit er im Inland betrie­ben wird. Unter Gewer­be­be­trieb ist ein gewerb­li­ches Unter­neh­men i.S.d. EStG zu ver­ste­hen. Gem. § 15 Abs. 2 EStG setzt dies eine nach­hal­tige Tätig­keit mit der Absicht der Gewinn­er­zie­lung vor­aus. Laut BFH-Recht­sp­re­chung liegt eine Gewinn­er­zie­lungs­ab­sicht auch dann vor, wenn eine Trä­ger­kör­per­schaft zur Ver­bes­se­rung der Ertrags­lage in ihren Betrieb gewerb­li­cher Art Aktien ein­legt, um die in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­wie­se­nen Ver­luste künf­tig mit Erträ­gen aus den Aktien ver­rech­nen zu kön­nen. Auch in gewer­be­steu­er­li­cher Hin­sicht sei in die­sem Fall von einer Gewinn­er­zie­lungs­ab­sicht aus­zu­ge­hen. Mit Ein­lage der Aktien ändere sich die Ertrags­lage eines Betriebs gewerb­li­cher Art grund­le­gend (Beschl. v. 25.7.2002, Az.: I B 52/02)

Zwar hat das FG Düs­sel­dorf (Urt. v. 22.6.2006, Az.: 15 K 2567/03) ent­schie­den, dass bei einem struk­tu­rell dau­er­de­fi­zi­tä­ren Betrieb gewerb­li­cher Art auch dann nicht von einer Gewinn­er­zie­lungs­ab­sicht in gewer­be­steu­er­li­cher Hin­sicht aus­zu­ge­hen sei, wenn Aktien in das Betriebs­ver­mö­gen ein­ge­legt wür­den, um lau­fende Ver­luste aus­zu­g­lei­chen. Das Gericht ver­t­rat die Auf­fas­sung, dass die Ein­lage der Finanz­an­la­gen aus betriebs­wirt­schaft­li­cher Sicht keine sinn­volle Maß­nahme der Struk­tur­ver­bes­se­rung dar­s­telle und folgte aus­drück­lich nicht dem Beschluss des BFH.

In Anwen­dung die­ser Grund­sätze kam der Senat hier aller­dings zu der Über­zeu­gung, dass der Betrieb gewerb­li­cher Art in Gestalt des Frei­ba­des gewer­be­steu­erpf­lich­tig betrie­ben wor­den war. Die Kapi­tal­be­tei­li­gun­gen wur­den als gewill­kür­tes Betriebs­ver­mö­gen in den Betrieb ein­ge­legt. In Übe­r­ein­stim­mung mit der BFH-Recht­sp­re­chung war davon aus­zu­ge­hen, dass die Ein­brin­gung der Anteile dazu geführt hatte, dass sich die Ertrags­lage des Betrie­bes grund­le­gend änderte und daher von einer Gewinn­er­zie­lungs­ab­sicht in gewer­be­steu­er­li­cher Hin­sicht aus­zu­ge­hen war.

Die Gewer­be­steu­er­mess­be­scheide müs­sen jedoch dahin­ge­hend geän­dert wer­den, dass gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 pro Jahr ein Frei­be­trag i.H.v. 3.900 € vom Steu­er­mess­be­trag abzu­zie­hen ist. Bei Unter­neh­men von juris­ti­schen Per­so­nen des öff­ent­li­chen Rechts hat nach der Vor­schrift eine ent­sp­re­chende Kür­zung statt­zu­fin­den. Gem. § 8 Nr. 5 GewStG wer­den dem Gewinn aus Gewer­be­be­trieb die Beträge hin­zu­ge­rech­net, die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz zu blei­ben haben, soweit sie nicht nach § 8b Abs. 5 unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Hin­zu­ge­rech­net wird also nur der Net­to­be­trag, der bei Ermitt­lung des kör­per­schaft­steu­er­li­chen Gewinns tat­säch­lich abge­setzt wurde. Im Hin­blick auf Divi­den­den gem. § 8b Abs. 1 KStG erfolgt eine Hin­zu­rech­nung also nur i.H.v. 95%.

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