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Bundesregierung plant Verschärfung der Investitionskontrolle

Aufgrund der Corona-Pandemie kommt es auf den Weltmärkten vermehrt zu Lieferengpässen bei krisenwichtigen Gütern. Gleichzeitig beginnt ein Wettlauf um biomedizinisches und pharmazeutisches Know-How. Um zu verhindern, dass ausländische Investoren kritische Infrastrukturen übernehmen und damit deutsche Sicherheitsinteressen gefährden, trat am 17.7.2020 das Erste Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze in Kraft.

Aus­gangs­lage

Zur Ver­mei­dung von Sicher­heits­ge­fah­ren kann das Bun­des­mi­nis­te­rium für Wirt­schaft und Ener­gie (BMWi) Betei­li­gun­gen an inlän­di­schen Unter­neh­men durch Aus­län­der bzw. Erwer­ber aus Nicht-EU-Staa­ten (sog. uni­ons­f­remde Erwer­ber) im Ein­zel­fall über­prü­fen. Grund­lage dafür sind das Außen­wirt­schafts­ge­setz („AWG“) und die Außen­wirt­schafts­ver­ord­nung („AWV“).

Im Regel­fall fin­det hier­bei das sek­tor­über­g­rei­fende Inves­ti­ti­ons­prüf­ver­fah­ren Anwen­dung (§§ 4 Abs. 1 Nr. 4, 5 Abs. 2 AWG, §§ 55 bis 59 AWV). Ein Erwerb durch einen uni­ons­f­rem­den Erwer­ber ist bis­her gegen­über dem BMWi nur mel­depf­lich­tig, wenn die Trans­ak­tion in aus­ge­wähl­ten Bran­chen, den sog. kri­ti­schen Infra­struk­tu­ren, statt­fin­det. Zu die­sen kri­ti­schen Infra­struk­tu­ren gehö­ren die Sek­to­ren

  • Ener­gie,
  • Was­ser,
  • Ernäh­rung,
  • Infor­ma­ti­ons­tech­nik und Tele­kom­mu­ni­ka­tion,
  • Gesund­heit,
  • Trans­port und Ver­kehr sowie
  • Finanz- und Ver­si­che­rungs­we­sen,

wenn diese eine bestimmte Grö­ß­en­ord­nung über­sch­rei­ten und „von hoher Bedeu­tung für das Funk­tio­nie­ren des Gemein­we­sens“ sind. Auch die Ent­wick­ler von bran­chen­spe­zi­fi­scher Soft­ware für kri­ti­sche Infra­struk­tu­ren sowie Cloud-Com­pu­ting-Dienste sind Gegen­stand die­ser Inves­ti­ti­ons­kon­trolle.

Dane­ben gel­ten beson­ders strenge Son­der­re­geln für den Erwerb bestimm­ter Rüs­tungs- bzw. IT-Sicher­heits­un­ter­neh­men (sog. sek­tor­spe­zi­fi­sche Inves­ti­ti­ons­prü­fung, §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 3 AWG, §§ 60 bis 62 AWV) durch Aus­län­der. Ent­sp­re­chende Inves­ti­tio­nen unter­lie­gen einem sog. Frei­ga­be­vor­be­halt.

Hin­weis

Nach den Erfah­run­gen der Aix­tron- und KUKA-Über­nah­men sowie der not­wen­dig gewor­de­nen KfW-Betei­li­gung beim Strom­netz­be­t­rei­ber 50Hertz, hatte der Gesetz­ge­ber die Inves­ti­ti­ons­prü­fung zuletzt Ende 2018 deut­lich ver­schärft und ins­be­son­dere die Prüf­schwelle für die sek­tor­spe­zi­fi­sche Inves­ti­ti­ons­prü­fung von 25 % auf 10 % abge­senkt. Zudem wur­den „wegen der Bedeu­tung der Medien für eine gut funk­tio­nie­rende Demo­k­ra­tie“ auch Medi­en­un­ter­neh­men in die sek­tor­spe­zi­fi­sche Inves­ti­ti­ons­prü­fung ein­be­zo­gen.

Erwei­te­rung der Ein­griffs­rechte

Im Rah­­men der Inves­­ti­­ti­on­s­­kon­trolle wur­den die Ein­griffs­rechte erhe­b­­lich erwei­­tert:

  • Prü­fungs­ge­gen­stand ist nun eine „vor­aus­sicht­li­che Beein­träch­ti­gung“ der öff­ent­li­chen Ord­nung oder Sicher­heit (bis­her ledig­lich „tat­säch­li­che Gefähr­dung“).
  • Auch die „öff­ent­li­che Ord­nung oder Sicher­heit eines ande­ren EU-Mit­g­lied­staa­tes“ und die Aus­wir­kun­gen auf „Pro­jekte oder Pro­gramme von Uni­ons­in­ter­es­se“ ist Gegen­stand der Inves­ti­ti­ons­prü­fung.
  • Die Sperre des Erwerbs­voll­zugs (d. h. die schwe­bende Unwirk­sam­keit des Kauf­ver­trags) wird auf sämt­li­che mel­depf­lich­tige Erwerbe erwei­tert.

Sank­tio­nen bei Ver­stö­ßen

Ver­stöße gegen das Außen­wirt­schafts­recht wer­den stär­ker sank­tio­niert. Kon­k­ret ist u. a. Fol­gen­des vor­ge­se­hen:

  • Bei mel­depf­lich­ti­gen Rechts­ge­schäf­ten, deren Voll­zug schwe­bend unwirk­sam ist, wer­den nun aus­drück­lich diverse fak­ti­sche Voll­zugs­hand­lun­gen (sog. Gun Jum­ping) ver­bo­ten und unter Strafe ges­tellt. Dazu zählt die unmit­tel­bare oder mit­tel­bare Kon­trolle des Ziel­un­ter­neh­mens durch den uni­ons­f­rem­den Inves­tor (z.B. über Stimm­rechts­ve­r­ein­ba­run­gen), die Ein­räu­mung von Gewinn­rech­ten oder die Über­las­sung von sicher­heits­re­le­van­ten Infor­ma­tio­nen (Know-How-Trans­fer) an den uni­ons­f­rem­den Inves­tor.
  • Ein Ver­stoß hier­ge­gen wird zukünf­tig mit Frei­heits­strafe bis zu fünf Jah­ren oder mit Geld­strafe bestraft wer­den.

Aus­wir­kun­gen auf die M&A-Pra­xis

Durch die Ver­schär­fung rückt das Außen­wirt­schafts­recht bei M&A-Trans­ak­tio­nen wei­ter in den Blick­punkt. Bei Unter­neh­mens­käu­fen unter Betei­li­gung uni­ons­f­rem­der Inves­to­ren ist noch genauer zu prü­fen, ob Mel­depf­lich­ten nach dem AWG beste­hen. Diese sind zwin­gend ein­zu­hal­ten.

Im Hin­blick auf den Trans­ak­ti­ons­ablauf ist im Zwei­fel sicher­heits­hal­ber die Frei­gabe des BMWi (in der Regel im Wege der Unbe­denk­lich­keits­be­schei­ni­gung nach § 58 AWV) als Voll­zugs­be­din­gung in etwaige Kauf­ver­träge mit uni­ons­f­rem­den Inves­to­ren auf­zu­neh­men. Die ein­zel­nen Rege­lun­gen im Kauf­ver­trag zum Inves­ti­ti­ons­kon­troll­ver­fah­ren (Mit­tei­lung, Vor­lage von Unter­la­gen, etc.) sind ent­sp­re­chend des bekann­ten Regi­mes zur Kar­tell­frei­gabe aus­zu­ge­stal­ten.

Bei der Risi­ko­be­wer­tung der Wahr­schein­lich­keit der Unter­sa­gung einer Trans­ak­tion durch das BMWi ist auf­grund der geän­der­ten poli­ti­schen Sen­si­bi­li­tät erhöhte Vor­sicht gebo­ten. In der Pra­xis hat sich hier eine infor­melle Vor­ab­stim­mung mit dem BMWi bewährt.

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