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Bundesregierung plant Verschärfung der Investitionskontrolle

Aufgrund der Corona-Pandemie kommt es auf den Weltmärkten vermehrt zu Lieferengpässen bei krisenwichtigen Gütern. Gleichzeitig beginnt ein Wettlauf um biomedizinisches und pharmazeutisches Know-How. Die Bundesregierung möchte in dieser Situation verhindern, dass ausländische Investoren kritische Infrastrukturen übernehmen und damit deutsche Sicherheitsinteressen gefährden. Zu diesem Zweck hat das Bundeskabinett am 8. April 2020 einen Gesetzentwurf beschlossen, der die außenwirtschaftsrechtliche Investitionskontrolle deutlich verschärfen soll.

Aus­gangs­lage

Zur Ver­mei­dung von Sicher­heits­ge­fah­ren kann das Bun­des­mi­nis­te­rium für Wirt­schaft und Ener­gie (BMWi) Betei­li­gun­gen an inlän­di­schen Unter­neh­men durch Aus­län­der bzw. Erwer­ber aus Nicht-EU-Staa­ten (sog. uni­ons­f­remde Erwer­ber) im Ein­zel­fall über­prü­fen. Grund­lage dafür sind das Außen­wirt­schafts­ge­setz („AWG“) und die Außen­wirt­schafts­ver­ord­nung („AWV“).

Im Regel­fall fin­det hier­bei das sek­tor­über­g­rei­fende Inves­ti­ti­ons­prüf­ver­fah­ren Anwen­dung (§§ 4 Abs. 1 Nr. 4, 5 Abs. 2 AWG, §§ 55 bis 59 AWV). Ein Erwerb durch einen uni­ons­f­rem­den Erwer­ber ist bis­her gegen­über dem BMWi nur mel­depf­lich­tig, wenn die Trans­ak­tion in aus­ge­wähl­ten Bran­chen, den sog. kri­ti­schen Infra­struk­tu­ren, statt­fin­det. Zu die­sen kri­ti­schen Infra­struk­tu­ren gehö­ren die Sek­to­ren

  • Ener­gie,
  • Was­ser,
  • Ernäh­rung,
  • Infor­ma­ti­ons­tech­nik und Tele­kom­mu­ni­ka­tion,
  • Gesund­heit,
  • Trans­port und Ver­kehr sowie
  • Finanz- und Ver­si­che­rungs­we­sen,

wenn diese eine bestimmte Grö­ß­en­ord­nung über­sch­rei­ten und „von hoher Bedeu­tung für das Funk­tio­nie­ren des Gemein­we­sens“ sind. Auch die Ent­wick­ler von bran­chen­spe­zi­fi­scher Soft­ware für kri­ti­sche Infra­struk­tu­ren sowie Cloud-Com­pu­ting-Dienste sind Gegen­stand die­ser Inves­ti­ti­ons­kon­trolle.

Dane­ben gel­ten beson­ders strenge Son­der­re­geln für den Erwerb bestimm­ter Rüs­tungs- bzw. IT-Sicher­heits­un­ter­neh­men (sog. sek­tor­spe­zi­fi­sche Inves­ti­ti­ons­prü­fung, §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 3 AWG, §§ 60 bis 62 AWV) durch Aus­län­der. Ent­sp­re­chende Inves­ti­tio­nen unter­lie­gen einem sog. Frei­ga­be­vor­be­halt.

Hin­weis

Nach den Erfah­run­gen der Aix­tron- und KUKA-Über­nah­men sowie der not­wen­dig gewor­de­nen KfW-Betei­li­gung beim Strom­netz­be­t­rei­ber 50Hertz, hatte der Gesetz­ge­ber die Inves­ti­ti­ons­prü­fung zuletzt Ende 2018 deut­lich ver­schärft und ins­be­son­dere die Prüf­schwelle für die sek­tor­spe­zi­fi­sche Inves­ti­ti­ons­prü­fung von 25 % auf 10 % abge­senkt. Zudem wur­den „wegen der Bedeu­tung der Medien für eine gut funk­tio­nie­rende Demo­k­ra­tie“ auch Medi­en­un­ter­neh­men in die sek­tor­spe­zi­fi­sche Inves­ti­ti­ons­prü­fung ein­be­zo­gen.

Refe­ren­ten­ent­wurf vom 30. Januar 2020

Bereits am 30.1.2020 ver­öf­f­ent­lichte das BMWi einen Refe­ren­ten­ent­wurf, nach dem die Ein­griffs­rechte im Rah­men der Inves­ti­ti­ons­kon­trolle erheb­lich erwei­tert wer­den soll­ten:

  • Prü­fungs­ge­gen­stand ist künf­tig eine „vor­aus­sicht­li­che Beein­träch­ti­gung“ der öff­ent­li­chen Ord­nung oder Sicher­heit (bis­her ledig­lich „tat­säch­li­che Gefähr­dung“).
  • Künf­tig sind auch die „öff­ent­li­che Ord­nung oder Sicher­heit eines ande­ren EU-Mit­g­lied­staa­tes“ und die Aus­wir­kun­gen auf „Pro­jekte oder Pro­gramme von Uni­ons­in­ter­es­se“ Gegen­stand der Inves­ti­ti­ons­prü­fung.
  • Die Sperre des Erwerbs­voll­zugs (d. h. die schwe­bende Unwirk­sam­keit des Kauf­ver­trags) wird auf sämt­li­che mel­depf­lich­tige Erwerbe erwei­tert.

Dar­über hin­aus wurde eine Ände­rung der AWV ange­kün­digt, wonach der Kata­log kri­ti­scher Tech­no­lo­gien ins­be­son­dere um die Berei­che Künst­li­che Intel­li­genz, Robo­tik, Hal­b­lei­ter, Bio­tech­no­lo­gie, Quan­ten­tech­no­lo­gie erwei­tert wer­den sollte.

Gesetz­ent­wurf vom 8. April 2020

Paral­lel zu den Ver­wer­fun­gen der aktu­el­len Corona-Krise hat das Bun­des­ka­bi­nett am 8. April 2020 einen kon­k­re­ten Gesetz­ent­wurf besch­los­sen, wel­cher neben den erwähn­ten Ankün­di­gun­gen des Refe­ren­ten­ent­wurfs wei­tere Ver­schär­fun­gen vor­sieht:

  • Bei mel­depf­lich­ti­gen Rechts­ge­schäf­ten, deren Voll­zug schwe­bend unwirk­sam wäre, wer­den nun aus­drück­lich diverse fak­ti­sche Voll­zugs­hand­lun­gen (sog. Gun Jum­ping) ver­bo­ten und unter Strafe ges­tellt. Dazu zählt die unmit­tel­bare oder mit­tel­bare Kon­trolle des Ziel­un­ter­neh­mens durch den uni­ons­f­rem­den Inves­tor (z.B. über Stimm­rechts­ve­r­ein­ba­run­gen), die Ein­räu­mung von Gewinn­rech­ten oder die Über­las­sung von sicher­heits­re­le­van­ten Infor­ma­tio­nen (Know-How-Trans­fer) an den uni­ons­f­rem­den Inves­tor.
  • Ein Ver­stoß hier­ge­gen soll zukünf­tig mit Frei­heits­strafe bis zu fünf Jah­ren oder mit Geld­strafe bestraft wer­den. Damit soll nach Auf­fas­sung des BMWi unter ande­rem effek­tiv ver­hin­dert wer­den, dass uni­ons­f­remde Inves­to­ren die Ver­sor­gung der Bun­des­re­pu­b­lik mit medi­zi­ni­scher Schutz­aus­rüs­tung oder Medi­ka­men­ten beein­träch­ti­gen kön­nen.

Aus­wir­kun­gen auf die M&A-Pra­xis

Durch die geplan­ten Ver­schär­fung rückt das Außen­wirt­schafts­recht bei M&A Trans­ak­tio­nen wei­ter in den Blick­punkt. Bei Unter­neh­mens­käu­fen unter Betei­li­gung uni­ons­f­rem­der Inves­to­ren wird zukünf­tig noch genauer zu prü­fen sein, ob Mel­depf­lich­ten nach dem AWG beste­hen. Diese sind zwin­gend ein­zu­hal­ten.

Im Hin­blick auf den Trans­ak­ti­ons­ablauf ist im Zwei­fel sicher­heits­hal­ber die Frei­gabe des BMWi (in der Regel im Wege der Unbe­denk­lich­keits­be­schei­ni­gung nach § 58 AWV) als Voll­zugs­be­din­gung in etwaige Kauf­ver­träge mit uni­ons­f­rem­den Inves­to­ren auf­ge­nom­men wer­den. Die ein­zel­nen Rege­lun­gen im Kauf­ver­trag zum Inves­ti­ti­ons­kon­troll­ver­fah­ren (Mit­tei­lung, Vor­lage von Unter­la­gen, etc.) sind ent­sp­re­chend des bekann­ten Regi­mes zur Kar­tell­frei­gabe aus­zu­ge­stal­ten.

Bei der Risi­ko­be­wer­tung der Wahr­schein­lich­keit der Unter­sa­gung einer Trans­ak­tion durch das BMWi ist auf­grund der geän­der­ten poli­ti­schen Sen­si­bi­li­tät erhöhte Vor­sicht gebo­ten. In der Pra­xis hat sich hier eine infor­melle Vor­ab­stim­mung mit dem BMWi bewährt.

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