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BGH zur Pflicht einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zur Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 59 Abs. 1 GWB

Beschluss des BGH vom 18.10.2011 - KVR 9/11

Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Trinkwasser auf der Grundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs und einer Gebührensatzung liefert, ist i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB Unternehmen. Nach dieser Vorschrift ist sie zur Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtet.

Der Sach­ver­halt:
Das Bun­des­kar­tell­amt führt gegen die Ber­li­ner Was­ser­be­triebe A.ö.R. ein Ver­fah­ren wegen des Ver­dachts miss­bräuch­lich über­höh­ter Trink­was­ser­p­reise. Um Infor­ma­tio­nen über Ent­gelte, Kos­ten und Erlöse in mög­li­chen Ver­g­leichs­ge­bie­ten zu erlan­gen, erließ das Amt Aus­kunfts­be­schlüsse gem. § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB gegen 45 Trink­was­ser­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men.

Einer die­ser Zweck­ver­bände erhebt für die Ver­sor­gung mit Trink­was­ser Gebüh­ren auf der Grund­lage einer kom­mu­na­len Gebüh­r­en­sat­zung. Nach der von ihm erlas­se­nen Sat­zung über die Was­ser­ver­sor­gung sind die Eigen­tü­mer der in sei­nem Gebiet lie­gen­den Grund­stü­cke grund­sätz­lich verpf­lich­tet, diese an die öff­ent­li­che Was­ser­ver­sor­gungs­an­lage anzu­sch­lie­ßen und ihren gesam­ten Was­ser­be­darf aus­sch­ließ­lich aus die­ser Anlage zu decken (Anschluss- und Benut­zungs­zwang). Der Zweck­ver­band legte gegen den Aus­kunfts­be­schluss Beschwerde ein.

Das OLG ord­nete auf Antrag des Zweck­ver­ban­des gem. § 65 Abs. 3 S. 3 i.V.m. S. 1 Nr. 2 GWB die auf­schie­bende Wir­kung der Beschwerde an. Es bestün­den ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ß­ig­keit des ange­foch­te­nen Aus­kunfts­be­schlus­ses, weil der Zweck­ver­band nicht als Unter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB anzu­se­hen sei. Die Ver­sor­gung­s­tä­tig­keit des Zweck­ver­ban­des sei als hoheit­lich zu qua­li­fi­zie­ren und damit dem Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen entzo­gen.

Auf die hier­ge­gen gerich­tete Rechts­be­schwerde des Bun­des­kar­tellamts hob der BGH den Beschluss des OLG auf und lehnte den Antrag auf Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Beschwerde ab.

Die Gründe:
Der Ansicht des OLG, der Zweck­ver­band sei wegen der öff­ent­lich-recht­li­chen Aus­ge­stal­tung der Benut­zungs­ver­hält­nisse zu den Was­ser­ab­neh­mern kein Unter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB und des­halb nach die­ser Vor­schrift nicht zur Aus­kunft­s­er­tei­lung verpf­lich­tet, ist nicht zu fol­gen.

Die öff­ent­lich-recht­li­che Aus­ge­stal­tung des Leis­tungs­ver­hält­nis­ses eines Was­ser­ver­sor­gers zu sei­nen Abneh­mern steht jeden­falls sei­ner Ein­ord­nung als Unter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB nicht ent­ge­gen. Der im Kar­tell­recht gel­tende funk­tio­nale Unter­neh­mens­be­griff ist "rela­tiv". So hat der Senat ent­schie­den, dass eine öff­ent­lich-recht­li­che Kör­per­schaft, die hoheit­lich tätig ist, im Sinne einer "Dop­pel­qua­li­fi­ka­tion" als Unter­neh­men anzu­se­hen ist, wenn und soweit sie dane­ben in einer Wett­be­werbs­be­zie­hung zu ande­ren Unter­neh­men steht.

Danach ist ein Was­ser­ver­sor­ger, auch wenn er in Bezug zu sei­nen Abneh­mern in den For­men des öff­ent­li­chen Rechts tätig ist, Unter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB. Mit die­ser Norm soll sicher­ge­s­tellt wer­den, dass sich die Kar­tell­be­hör­den aus­rei­chende Infor­ma­tio­nen beschaf­fen kön­nen, um ihre gesetz­li­chen Auf­ga­ben ord­nungs­ge­mäß zu erfül­len. Dazu kommt es im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang dar­auf an, dass die Behör­den Auf­schluss über die Erlöse und Kos­ten von Was­ser­ver­sor­gern erhal­ten, die mit dem­je­ni­gen Unter­neh­men, des­sen Preis­ge­stal­tung unter­sucht wer­den soll - hier die Ber­li­ner Was­ser­be­triebe A.ö.R. -, gleich­ar­tig sind i.S.d. § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB in der Fas­sung der 5. GWB-Novelle 1990.

Dage­gen geht es nicht darum, die Ange­mes­sen­heit der Was­ser­p­reise des in den For­men des öff­ent­li­chen Rechts täti­gen Was­ser­ver­sor­gers zu über­prü­fen. Eine Aus­kunft kann des­halb unab­hän­gig davon erteilt wer­den, ob der jewei­lige Was­ser­ver­sor­ger sein Leis­tungs­ver­hält­nis öff­ent­lich-recht­lich oder pri­vat­recht­lich aus­ge­stal­tet hat. Seine öff­ent­lich-recht­li­che Tätig­keit wird dadurch nicht beein­träch­tigt. Im Gegen­teil steht er inso­weit auf einer Stufe mit allen ande­ren Was­ser­ver­sor­gern, die eben­falls zu Aus­künf­ten nach § 59 Abs. 1 GWB verpf­lich­tet sind.
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