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BGH zur Pflicht einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zur Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 59 Abs. 1 GWB

Beschluss des BGH vom 18.10.2011 - KVR 9/11

Eine Körper­schaft des öff­ent­li­chen Rechts, die Trink­was­ser auf der Grund­lage ei­nes An­schluss- und Be­nut­zungs­zwangs und ei­ner Gebühren­sat­zung lie­fert, ist i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB Un­ter­neh­men. Nach die­ser Vor­schrift ist sie zur Aus­kunft über ihre wirt­schaft­li­chen Verhält­nisse ver­pflich­tet.

Der Sach­ver­halt:
Das Bun­des­kar­tell­amt führt ge­gen die Ber­li­ner Was­ser­be­triebe A.ö.R. ein Ver­fah­ren we­gen des Ver­dachts missbräuch­lich überhöhter Trink­was­ser­preise. Um In­for­ma­tio­nen über Ent­gelte, Kos­ten und Erlöse in mögli­chen Ver­gleichs­ge­bie­ten zu er­lan­gen, er­ließ das Amt Aus­kunfts­be­schlüsse gem. § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB ge­gen 45 Trink­was­ser­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men.

Ei­ner die­ser Zweck­verbände er­hebt für die Ver­sor­gung mit Trink­was­ser Gebühren auf der Grund­lage ei­ner kom­mu­na­len Gebühren­sat­zung. Nach der von ihm er­las­se­nen Sat­zung über die Was­ser­ver­sor­gung sind die Ei­gentümer der in sei­nem Ge­biet lie­gen­den Grundstücke grundsätz­lich ver­pflich­tet, diese an die öff­ent­li­che Was­ser­ver­sor­gungs­an­lage an­zu­schließen und ih­ren ge­sam­ten Was­ser­be­darf aus­schließlich aus die­ser An­lage zu de­cken (An­schluss- und Be­nut­zungs­zwang). Der Zweck­ver­band legte ge­gen den Aus­kunfts­be­schluss Be­schwerde ein.

Das OLG ord­nete auf An­trag des Zweck­ver­ban­des gem. § 65 Abs. 3 S. 3 i.V.m. S. 1 Nr. 2 GWB die auf­schie­bende Wir­kung der Be­schwerde an. Es bestünden ernst­li­che Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit des an­ge­foch­te­nen Aus­kunfts­be­schlus­ses, weil der Zweck­ver­band nicht als Un­ter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB an­zu­se­hen sei. Die Ver­sor­gungstätig­keit des Zweck­ver­ban­des sei als ho­heit­lich zu qua­li­fi­zie­ren und da­mit dem An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes ge­gen Wett­be­werbs­be­schränkun­gen ent­zo­gen.

Auf die hier­ge­gen ge­rich­tete Rechts­be­schwerde des Bun­des­kar­tell­amts hob der BGH den Be­schluss des OLG auf und lehnte den An­trag auf An­ord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Be­schwerde ab.

Die Gründe:
Der An­sicht des OLG, der Zweck­ver­band sei we­gen der öff­ent­lich-recht­li­chen Aus­ge­stal­tung der Be­nut­zungs­verhält­nisse zu den Was­ser­ab­neh­mern kein Un­ter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB und des­halb nach die­ser Vor­schrift nicht zur Aus­kunfts­er­tei­lung ver­pflich­tet, ist nicht zu fol­gen.

Die öff­ent­lich-recht­li­che Aus­ge­stal­tung des Leis­tungs­verhält­nis­ses ei­nes Was­ser­ver­sor­gers zu sei­nen Ab­neh­mern steht je­den­falls sei­ner Ein­ord­nung als Un­ter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB nicht ent­ge­gen. Der im Kar­tell­recht gel­tende funk­tio­nale Un­ter­neh­mens­be­griff ist "re­la­tiv". So hat der Se­nat ent­schie­den, dass eine öff­ent­lich-recht­li­che Körper­schaft, die ho­heit­lich tätig ist, im Sinne ei­ner "Dop­pel­qua­li­fi­ka­tion" als Un­ter­neh­men an­zu­se­hen ist, wenn und so­weit sie da­ne­ben in ei­ner Wett­be­werbs­be­zie­hung zu an­de­ren Un­ter­neh­men steht.

Da­nach ist ein Was­ser­ver­sor­ger, auch wenn er in Be­zug zu sei­nen Ab­neh­mern in den For­men des öff­ent­li­chen Rechts tätig ist, Un­ter­neh­men i.S.d. § 59 Abs. 1 GWB. Mit die­ser Norm soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass sich die Kar­tell­behörden aus­rei­chende In­for­ma­tio­nen be­schaf­fen können, um ihre ge­setz­li­chen Auf­ga­ben ord­nungs­gemäß zu erfüllen. Dazu kommt es im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang dar­auf an, dass die Behörden Auf­schluss über die Erlöse und Kos­ten von Was­ser­ver­sor­gern er­hal­ten, die mit dem­je­ni­gen Un­ter­neh­men, des­sen Preis­ge­stal­tung un­ter­sucht wer­den soll - hier die Ber­li­ner Was­ser­be­triebe A.ö.R. -, gleich­ar­tig sind i.S.d. § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB in der Fas­sung der 5. GWB-No­velle 1990.

Da­ge­gen geht es nicht darum, die An­ge­mes­sen­heit der Was­ser­preise des in den For­men des öff­ent­li­chen Rechts täti­gen Was­ser­ver­sor­gers zu überprüfen. Eine Aus­kunft kann des­halb un­abhängig da­von er­teilt wer­den, ob der je­wei­lige Was­ser­ver­sor­ger sein Leis­tungs­verhält­nis öff­ent­lich-recht­lich oder pri­vat­recht­lich aus­ge­stal­tet hat. Seine öff­ent­lich-recht­li­che Tätig­keit wird da­durch nicht be­einträch­tigt. Im Ge­gen­teil steht er in­so­weit auf ei­ner Stufe mit al­len an­de­ren Was­ser­ver­sor­gern, die eben­falls zu Auskünf­ten nach § 59 Abs. 1 GWB ver­pflich­tet sind.
Link­hin­weis:

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