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BGH zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des selektiven Vorgehens eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder

BGH 17.8.2011, I ZR 148/10

Ob das dau­er­haft se­lek­tive Vor­ge­hen ei­nes Ver­bands aus­schließlich ge­gen Nicht­mit­glie­der als rechts­missbräuch­lich an­zu­se­hen ist, be­ur­teilt sich nach den Ge­samt­umständen des Ein­zel­falls; rechts­missbräuch­lich ist es ins­be­son­dere, wenn der Ver­band mit einem sol­chen se­lek­ti­ven Vor­ge­hen be­zweckt, neue Mit­glie­der zu wer­ben, de­nen er nach einem Bei­tritt Schutz vor Ver­fol­gung ver­spricht. Ein Rechts­miss­brauch ist zu ver­nei­nen, wenn eine dau­er­hafte Be­schränkung der Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­verstößen auf Nicht­mit­glie­der für einen Ver­band schon aus sei­nem - recht­lich un­be­denk­li­chen - Ver­bands­zweck folgt.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger ist der Ende 2008 gegründete GIG Ver­band für Ge­wer­be­trei­bende im Glücks­spiel­we­sen e.V. Er nimmt die Be­klagte zu 1), die staat­li­che Lot­to­ge­sell­schaft von Nord­rhein-West­fa­len, und de­ren Ge­schäftsführer, den Be­klag­ten zu 2), we­gen ei­nes Ver­stoßes ge­gen das Ver­bot der Teil­nahme Min­derjähri­ger an öff­ent­li­chen Glücks­spie­len auf Un­ter­las­sung in An­spruch. Die Ver­bands­sat­zung des Klägers enthält in § 3 u.a. fol­gende Zweck­be­stim­mung:

"Der Ver­ein fördert ins­bes. i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und § 3 UKlaG die ge­werb­li­chen oder selbständi­gen be­ruf­li­chen In­ter­es­sen sei­ner Mit­glie­der und von Per­so­nen, die sich un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar im Wirt­schafts­be­reich des Ge­schick­lich­keits-, Ge­winn- und Glücks­spiel­we­sens ein­schließlich Lot­te­rien, Aus­spie­lun­gen und Wet­ten (der "Ver­eins­in­ter­es­sen­be­reich") betäti­gen und/oder betäti­gen wol­len, un­ter Aus­schluss von In­ter­es­sen von ju­ris­ti­schen Per­so­nen des öff­ent­li­chen Rechts oder pri­vat­recht­li­chen Ge­sell­schaf­ten, an de­nen ju­ris­ti­sche Per­so­nen des öff­ent­li­chen Rechts un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar be­tei­ligt sind." Wei­ter heißt es, Zweck des Ver­eins sei es u.a. den lau­te­ren Wett­be­werb zu fördern, das Markt­ver­hal­ten von Markt­teil­neh­mern zu be­ob­ach­ten, so­wie den un­lau­te­ren, leis­tungs­wid­ri­gen Wett­be­werb zu bekämp­fen.

Der Kläger be­haup­tet, er habe am 3.4.2009 von ei­ner da­mals 17-jähri­gen Schüle­rin in zwei Lotto-An­nah­me­stel­len der Be­klag­ten in Bonn Testkäufe durchführen las­sen. Die Testkäuferin habe ohne Al­ters­kon­trolle je­weils ein Rub­bel­los er­wer­ben können. Der Kläger hat dem­ent­spre­chend be­an­tragt, den Be­klag­ten zu ver­bie­ten, Min­derjähri­gen die Teil­nahme an öff­ent­li­chen Glücks­spie­len zu ermögli­chen, hilfs­weise, den Be­klag­ten auf­zu­ge­ben, ent­spre­chende Schutzmaßnah­men zu er­grei­fen.

Das LG wies die Klage als un­zulässig ab, da sie rechts­missbräuch­lich sei. Die Be­ru­fung des Klägers hatte vor dem OLG kei­nen Er­folg. Auf die Re­vi­sion des Klägers hob der BGH das Be­ru­fungs­ur­teil auf und ver­wies die Sa­che zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Ent­ge­gen der An­sicht des OLG ist der Kläger nach sei­ner fi­nan­zi­el­len Aus­stat­tung im­stande, seine sat­zungs­gemäße Auf­gabe der Ver­fol­gung ge­werb­li­cher In­ter­es­sen tatsäch­lich wahr­zu­neh­men. Es kann nicht aus­rei­chen, wenn die fi­nan­zi­elle Aus­stat­tung ei­nes Ver­bands zwar je­weils zur Kos­ten­de­ckung in dem ge­rade zu ent­schei­den­den Ver­fah­ren aus­reicht, da­bei aber gänz­lich un­berück­sich­tigt bliebe, dass der Ver­band gleich­zei­tig eine Viel­zahl an­de­rer Ver­fah­ren führt, aus de­nen sich für ihn Kos­ten­be­las­tun­gen er­ge­ben können.

Legt der Ver­band aber eine die Kos­ten des Streit­falls viel­fach über­stei­gende li­quide Fi­nanz­aus­stat­tung dar und ist nicht be­kannt ge­wor­den, dass er in der Ver­gan­gen­heit Zah­lungs­pflich­ten für Pro­zess­kos­ten nicht nach­ge­kom­men ist, so kann eine un­zu­rei­chende fi­nan­zi­elle Aus­stat­tung des Ver­bands grundsätz­lich nur an­ge­nom­men wer­den, wenn das bei zurück­hal­ten­der Be­trach­tung rea­lis­ti­sche Kos­ten­ri­siko des Ver­bands seine dafür verfügba­ren Mit­tel spürbar über­steigt. Das da­nach zu berück­sich­ti­gende Kos­ten­ri­siko liegt im Streit­fall deut­lich un­ter dem vom OLG an­ge­nom­me­nen theo­re­ti­schen Ge­samt­kos­ten­ri­siko.

Zu Un­recht hat das OLG auch an­ge­nom­men, die Klage sei i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG rechts­missbräuch­lich er­ho­ben wor­den. Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG kla­ge­be­fug­ten Ver­band ist es grundsätz­lich nicht ver­wehrt, nur ge­gen be­stimmte Ver­let­zer ge­richt­lich vor­zu­ge­hen. Al­ler­dings können be­son­dere Umstände, ins­bes. sach­fremde Erwägun­gen, im Ein­zel­fall eine an­dere Be­ur­tei­lung na­he­le­gen. Sol­che be­son­de­ren Umstände sind im Streit­fall je­doch nicht er­sicht­lich. Grundsätz­lich ist es eine Frage der Ge­samt­umstände des Ein­zel­falls, ob das dau­er­haft se­lek­tive Vor­ge­hen ei­nes Ver­bands aus­schließlich ge­gen Nicht­mit­glie­der als rechts­missbräuch­lich an­zu­se­hen ist. Da­bei las­sen sich al­ler­dings be­stimmte Fall­grup­pen bil­den.

So ist es ins­bes. rechts­missbräuch­lich, wenn der Ver­band mit einem se­lek­ti­ven Vor­ge­hen aus­schließlich ge­gen Nicht­mit­glie­der be­zweckt, neue Mit­glie­der zu wer­ben, de­nen er nach einem Bei­tritt Schutz vor Ver­fol­gung ver­spricht. Ein sol­cher Fall liegt hier aber schon des­we­gen nicht vor, weil die vom Kläger an­ge­grif­fe­nen staat­li­chen Lot­to­ge­sell­schaf­ten von der Mit­glied­schaft beim Kläger kraft Ver­bands­sat­zung aus­ge­schlos­sen sind. An­de­rer­seits kann sich eine dau­er­hafte Be­schränkung der Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­verstößen auf Nicht­mit­glie­der für einen Ver­band aus der Na­tur der Sa­che er­ge­ben, wenn sie schon aus sei­nem - recht­lich un­be­denk­li­chen - Ver­bands­zweck folgt. In einem sol­chen Fall ist ein Rechts­miss­brauch zu ver­nei­nen.

Der Kläger ist ein Ver­band, bei dem eine dau­er­hafte Be­schränkung der Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­verstößen auf Nicht­mit­glie­der schon aus dem Ver­bands­zweck folgt. Aus § 3 sei­ner Sat­zung er­gibt sich deut­lich, dass er aus­schließlich die Förde­rung der In­ter­es­sen pri­va­ter Ge­wer­be­trei­ben­der im Glücks­spiel­we­sen be­zweckt. Es ist da­her nicht rechts­missbräuch­lich, wenn er sich - auch dau­er­haft - auf die Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­verstößen der staat­li­chen Lot­to­ge­sell­schaf­ten be­schränkt. Die Sa­che war an das OLG zurück­zu­ver­wei­sen, da es bis­her keine Fest­stel­lun­gen zur Begründetheit ge­trof­fen hat.

Link­hin­weis:
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