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BGH: Zum Verbot ärztlicher Empfehlung in der Publikumswerbung

BGH 18.1.2012, I ZR 83/11

Eine fach­li­che Emp­feh­lung i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG kann auch dann vor­lie­gen, wenn als Gewähr­sper­so­nen für die Emp­feh­lung alle An­gehöri­gen der mit der Be­hand­lung der be­tref­fen­den Krank­heit be­fass­ten Heil­be­rufe ("die mo­derne Me­di­zin") be­nannt wer­den. Die Be­stim­mung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG ist eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.

Der Sach­ver­halt:
Die Be­klagte ver­treibt das pflanz­li­che Arz­nei­mit­tel Eu­minz, bei dem es sich um ein Pfef­fer­minzöl zur An­wen­dung bei leich­ten und mit­tel­schwe­ren Span­nungs­kopf­schmer­zen han­delt. Sie warb für die­ses Mit­tel am 16.4.2010 in der Zeit­schrift "Bild der Frau". Der Kläger ist der Ver­band So­zia­ler Wett­be­werb e.V. Er be­an­stan­det diese Wer­bung u.a. im Hin­blick auf die in der An­zeige ent­hal­tene Aus­sage "Die mo­derne Me­di­zin setzt da­her im­mer öfter auf das pflanz­li­che Arz­nei­mit­tel Eu­minz".

Zur Begründung führt er aus, es han­dele sich da­bei um eine nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG in der Pu­bli­kums­wer­bung ver­bo­tene ärzt­li­che Emp­feh­lung. Er hat in­so­weit be­an­tragt, die Be­klagte zu ver­ur­tei­len, es im ge­schäft­li­chen Ver­kehr zu un­ter­las­sen, außer­halb der Fach­kreise für das Mit­tel "Eu­minz" mit der be­an­stan­de­ten Aus­sage zu wer­ben.

LG und OLG ga­ben der Klage statt. Die Re­vi­sion der Be­klag­ten hatte vor dem BGH kei­nen Er­folg.

Die Gründe:
Das OLG hat rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass die vom Kläger be­an­stan­dete Aus­sage "Die mo­derne Me­di­zin setzt im­mer öfter auf das pflanz­li­che Arz­nei­mit­tel Eu­minz" auch bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG ge­gen das Ver­bot verstößt, für Arz­nei­mit­tel außer­halb der Fach­kreise mit der Aus­sage zu wer­ben, das Mit­tel werde ärzt­lich emp­foh­len. Mit Recht ist das OLG auch da­von aus­ge­gan­gen, dass diese Be­stim­mung eine dem Schutz der Ge­sund­heit der Ver­brau­cher die­nende Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung dar­stellt, de­ren Ver­let­zung zur spürba­ren Be­einträch­ti­gung der In­ter­es­sen der an­ge­spro­che­nen Ver­brau­cher ge­eig­net ist.

Die Re­vi­sion rügt ohne Er­folg, die in der be­an­stan­de­ten Wer­bung ver­wen­dete For­mu­lie­rung "Die mo­derne Me­di­zin setzt auf" sei ent­ge­gen der An­sicht des OLG zu all­ge­mein ge­hal­ten, um als eine Emp­feh­lung im Sinne ei­nes Ra­tes, et­was Kon­kre­tes zu tun oder zu un­ter­las­sen, ver­stan­den zu wer­den. Die Re­vi­sion rügt des Wei­te­ren ohne Er­folg, das OLG habe ver­kannt, dass eine ärzt­li­che Emp­feh­lung i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG bei ei­ner an Art. 90 Buchst. f der Richt­li­nie 2001/83/EG ori­en­tier­ten richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung die­ser Be­stim­mung vor­aus­setze, dass der emp­feh­lende Per­so­nen­kreis so weit in­di­vi­dua­li­sier­bar sei, dass ihm vom Ver­kehr eine be­son­dere sub­jek­tive Glaubwürdig­keit zu­er­kannt wer­den könne.

Sie setzt da­bei vor­aus, dass kon­krete Emp­feh­lun­gen nur dann be­stimm­ten be­son­ders glaubwürdi­gen Per­so­nen zu­ge­ord­net wer­den können, wenn es sich bei den Emp­feh­len­den um kon­kret be­nannte oder in­di­vi­dua­li­sier­bare Per­so­nen(-kreise) han­delt, die für den Ver­brau­cher als Ver­trau­en­sträger er­kenn­bar sind. Diese An­sicht hat aber we­der in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG noch im EU-Recht eine Stütze. Eine An­re­gung zum Arz­nei­mit­tel­ver­brauch kann von ei­ner Emp­feh­lung un­abhängig da­von aus­ge­hen, ob als Gewähr­sper­so­nen für die Emp­feh­lung eine be­stimmt be­zeich­nete ein­zelne Per­son, eine in­di­vi­dua­li­sier­bare Per­so­nen­gruppe oder wie im Streit­fall die An­gehöri­gen der mit der Be­hand­lung der be­tref­fen­den Krank­heit be­fass­ten Heil­be­rufe be­nannt wer­den.

Das OLG hat die dem Schutz der Ver­brau­cher die­nende Be­stim­mung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG mit Recht und von der Re­vi­sion in­so­weit auch un­be­an­stan­det als eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG an­ge­se­hen, de­ren Ver­let­zung ge­eig­net ist, die In­ter­es­sen der be­trof­fe­nen Ver­brau­cher i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu be­einträch­ti­gen.

Link­hin­weis:
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