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BGH zum Übernahmerecht nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG und dem Andienungsrecht nach § 39c WpÜG

Urteil des BGH vom 18.12.2012 - II ZR 198/11

Ein Übernahmerecht nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG und damit ein Andienungsrecht nach § 39c WpÜG besteht nur dann, wenn dem Bieter bei Ablauf der (weiteren) Annahmefrist nach § 16 WpÜG Aktien der Zielgesellschaft i.H.v. mindestens 95 Prozent des stimmberechtigten Grundkapitals gehören oder die Voraussetzungen des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG erfüllt sind.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger ist Aktio­när der Lan­des­bank B. H. AG (LBBH). Er macht gegen die Beklagte ein Recht zur Annahme eines Über­nah­me­an­ge­bots nach § 39c WpÜG (Andi­e­nungs­recht) gel­tend. Das Land B for­derte im Januar 2007 öff­ent­lich zur Abgabe einer Inter­es­sen­be­kun­dung am Kauf des vom Land gehal­te­nen 80,95 Pro­zent-Akti­en­an­teils an der LBBH auf. Dazu war bereits im Dezem­ber 2006 die beklagte Kom­man­dit­ge­sell­schaft gegrün­det wor­den, um an die­sem Ver­fah­ren als Bie­te­rin teil­neh­men zu kön­nen. Deren per­sön­lich haf­tende Gesell­schaf­te­rin ist die R-mbH, die am Kapi­tal nicht betei­ligt, aber allein stimm­be­rech­tigt ist. Ein­zi­ger Kom­man­di­tist ist der Deut­sche Spar­kas­sen- und Giro­ver­band (DSGV), der zug­leich 4 Pro­zent der Anteile an der R-mbH hält. Die übri­gen Anteile wer­den von regio­na­len Spar­kas­sen- und Giro­ver­bän­den und der H-Spar­kasse Betei­li­gungs­ge­sell­schaft mbH gehal­ten. Mit­g­lie­der des DSGV sind sämt­li­che regio­na­len Spar­kas­sen- und Giro­ver­bände.

Ende Mai 2007 erwarb der DSGV von der D. Giro­zen­trale Anstalt des öff­ent­li­chen Rechts (D) einen 10-pro­zen­ti­gen Anteil an der LBBH, den die D seit Oktober 2006 treu­hän­de­risch für den DSGV gehal­ten hatte. Am 1.6.2007 legte die Beklagte ein ver­bind­li­ches Ange­bot zum Erwerb des Anteils des Lan­des B an der LBBH vor. Am 14.6.2007 erwarb die D-Bank wei­tere 0,63 Pro­zent der Anteile an der LBBH treu­hän­de­risch für den DSGV. Das Land B ver­kaufte sei­nen Akti­en­an­teil an der LBBH am 15.6.2007 an die Beklagte. Die Aktien wur­den mit ding­li­cher Wir­kung zum 8.8.2007 auf die Beklagte über­tra­gen. Diese hatte zuvor am 1.8.2007 ein (frei­wil­li­ges) Über­nah­me­an­ge­bot nach § 29 Abs. 1, § 35 Abs. 3 WpÜG zum Erwerb der rest­li­chen LBBH-Anteile für 6,81 € je Aktie ver­öf­f­ent­licht.

Die Annah­me­frist lief bis zum 10.10.2007 und ver­län­gerte sich gem. § 16 Abs. 2 S. 1 WpÜG bis zum 1.11.2007 (wei­tere Annah­me­frist). Bei Ablauf der Annah­me­frist hielt die Beklagte 87,2 Pro­zent der LBBH-Aktien, nach Ablauf der wei­te­ren Annah­me­frist 88,01 Pro­zent. Mit Wir­kung zum 1.1.2008 über­trug der DSGV sei­nen 10,63-pro­zen­ti­gen Anteil an der LBBH auf die "Betei­li­gungs­ge­sell­schaft der S-mbH & Co. KG", eine Toch­ter­ge­sell­schaft der Beklag­ten, so dass diese (unmit­tel­bar oder mit­tel­bar) ins­ge­s­amt 98,64 Pro­zent der Anteile hielt. Mit Sch­rei­ben vom 2.1.2008 diente der Klä­ger der Beklag­ten die von ihm gehal­te­nen 643.318 Stüc­k­ak­tien der LBBH für 6,81 € pro Aktie an. In Bezug auf 7.343 Aktien macht er das Andi­e­nungs­recht mit sei­ner im Urkunds­ver­fah­ren erho­be­nen Klage gel­tend. Er bean­tragte dem­ge­mäß, die Beklagte zur Zah­lung von rd. 50.000 € nebst Zin­sen Zug um Zug gegen Über­tra­gung von 7.343 Stüc­k­ak­tien der LBBH zu zah­len.

LG und KG wie­sen die Klage ab. Die Revi­sion des Klä­gers hatte vor dem BGH kei­nen Erfolg.

Die Gründe:
Der Klä­ger hatte jeden­falls nach Ablauf der erwei­ter­ten Annah­me­frist am 1.11.2007 kein Andi­e­nungs­recht mehr.

Nach § 39c S. 1 WpÜG kön­nen Aktio­näre einer Ziel­ge­sell­schaft, die ein Über­nahme- oder Pflicht­an­ge­bot nicht ange­nom­men haben, das Ange­bot noch inn­er­halb von drei Mona­ten nach Ablauf der Annah­me­frist anneh­men, sofern dem Bie­ter Aktien i.H.v. min­des­tens 95 Pro­zent des stimm­be­rech­tig­ten Grund­ka­pi­tals der Ziel­ge­sell­schaft gehö­ren und er des­halb berech­tigt ist, einen Antrag auf Über­nahme der übri­gen stimm­be­rech­tig­ten Aktien der Ziel­ge­sell­schaft nach § 39a WpÜG zu stel­len. Das Andi­e­nungs­recht rich­tet sich nach dem Über­nah­me­recht aus § 39a WpÜG. Nur wenn der Bie­ter (noch) ein Über­nah­me­recht hat, kann auch der ein­zelne Aktio­när ein Andi­e­nungs­recht haben.

Vor­lie­gend war die Beklagte auch nach Ablauf der gem. § 16 Abs. 2 WpÜG ver­län­ger­ten Annah­me­frist nicht berech­tigt, nach § 39a WpÜG die Über­nahme der ver­b­lie­be­nen LBBH-Aktien zu ver­lan­gen. Denn ihr stan­den zu die­sem Zeit­punkt ledig­lich 88,01 Pro­zent der Aktien zu. Die zu einem Über­nah­me­recht nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG füh­r­ende min­des­tens 95-pro­zen­tige Betei­li­gung oder die Vor­aus­set­zun­gen des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG, nach dem unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen auch der Abschluss ledig­lich eines Verpf­lich­tungs­ge­schäfts genügt muss aller­dings nicht durch Erwerbe auf­grund des Über­nahme- oder Pflicht­an­ge­bots erreicht wer­den. Es kom­men etwa auch Pake­ter­werbe oder anders­ar­tige Zukäufe in Betracht. Diese Erwerbe müs­sen aber jeden­falls noch inn­er­halb der wei­te­ren Annah­me­frist statt­fin­den. Ob sie dar­über hin­aus sogar inn­er­halb der (ursprüng­li­chen) Annah­me­frist erfol­gen müs­sen, konnte vor­lie­gend offen blei­ben, da schon die wei­tere Annah­me­frist nicht gewahrt ist.

Im Schrift­tum ist ums­trit­ten, ob die erfor­der­li­che Min­dest­zahl von 95 Pro­zent der Anteile nur durch Erwerbe wäh­rend der (wei­te­ren) Annah­me­frist erreicht wer­den kann. Zutref­fend ist die Ansicht, nach der Erwerbe allen­falls bis zum Ablauf der erwei­ter­ten Annah­me­frist zu berück­sich­ti­gen sind. Unter sys­te­ma­ti­schen Gesichts­punk­ten erscheint es zumin­dest nahe­lie­gend, Erwerbs­vor­gänge nach Ablauf die­ser Frist nicht zu berück­sich­ti­gen. Auch der Sinn und Zweck des § 39a WpÜG spricht gegen die Ein­be­zie­hung von Erwer­ben inn­er­halb von drei Mona­ten nach Ablauf der Frist und aus dem Sinn und Zweck des Andi­e­nungs­rechts nach § 39c WpÜG ergibt sich eben­falls nichts gegen diese Aus­le­gung. Die Geset­zes­ma­te­ria­lien ste­hen dem ebenso wenig ent­ge­gen.

Die Beklagte hielt bei Ablauf der wei­te­ren Annah­me­frist ledig­lich 88,01 Pro­zent der LBBH-Aktien und damit weni­ger als die für ein Über­nah­me­recht nach § 39a WpÜG erfor­der­li­chen 95 Pro­zent. Das KG hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, dass jeden­falls der 10-pro­zen­tige Akti­en­an­teil, der dem DSGV bzw. der für ihn als Treu­hän­de­rin täti­gen D zustand und der erst mit Wir­kung zum 1.1.2008 auf eine Toch­ter­ge­sell­schaft der Beklag­ten über­tra­gen wurde, der Beklag­ten vor die­ser Über­tra­gung nicht zuge­rech­net wer­den konnte. Ob der wei­tere Akti­en­an­teil i.H.v. 0,63 Pro­zent zuge­rech­net wer­den konnte, spielt für die Ent­schei­dung keine Rolle und konnte daher offen­b­lei­ben.

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