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BGH zum Übernahmerecht nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG und dem Andienungsrecht nach § 39c WpÜG

Urteil des BGH vom 18.12.2012 - II ZR 198/11

Ein Über­nah­me­recht nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG und da­mit ein An­die­nungs­recht nach § 39c WpÜG be­steht nur dann, wenn dem Bie­ter bei Ab­lauf der (wei­te­ren) An­nah­me­frist nach § 16 WpÜG Ak­tien der Ziel­ge­sell­schaft i.H.v. min­des­tens 95 Pro­zent des stimm­be­rech­tig­ten Grund­ka­pi­tals gehören oder die Vor­aus­set­zun­gen des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG erfüllt sind.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger ist Ak­tionär der Lan­des­bank B. H. AG (LBBH). Er macht ge­gen die Be­klagte ein Recht zur An­nahme ei­nes Über­nah­me­an­ge­bots nach § 39c WpÜG (An­die­nungs­recht) gel­tend. Das Land B for­derte im Ja­nuar 2007 öff­ent­lich zur Ab­gabe ei­ner In­ter­es­sen­be­kun­dung am Kauf des vom Land ge­hal­te­nen 80,95 Pro­zent-Ak­ti­en­an­teils an der LBBH auf. Dazu war be­reits im De­zem­ber 2006 die be­klagte Kom­man­dit­ge­sell­schaft gegründet wor­den, um an die­sem Ver­fah­ren als Bie­te­rin teil­neh­men zu können. De­ren persönlich haf­tende Ge­sell­schaf­te­rin ist die R-mbH, die am Ka­pi­tal nicht be­tei­ligt, aber al­lein stimm­be­rech­tigt ist. Ein­zi­ger Kom­man­di­tist ist der Deut­sche Spar­kas­sen- und Gi­ro­ver­band (DSGV), der zu­gleich 4 Pro­zent der An­teile an der R-mbH hält. Die übri­gen An­teile wer­den von re­gio­na­len Spar­kas­sen- und Gi­ro­verbänden und der H-Spar­kasse Be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft mbH ge­hal­ten. Mit­glie­der des DSGV sind sämt­li­che re­gio­na­len Spar­kas­sen- und Gi­ro­verbände.

Ende Mai 2007 er­warb der DSGV von der D. Gi­ro­zen­trale An­stalt des öff­ent­li­chen Rechts (D) einen 10-pro­zen­ti­gen An­teil an der LBBH, den die D seit Ok­to­ber 2006 treuhände­ri­sch für den DSGV ge­hal­ten hatte. Am 1.6.2007 legte die Be­klagte ein ver­bind­li­ches An­ge­bot zum Er­werb des An­teils des Lan­des B an der LBBH vor. Am 14.6.2007 er­warb die D-Bank wei­tere 0,63 Pro­zent der An­teile an der LBBH treuhände­ri­sch für den DSGV. Das Land B ver­kaufte sei­nen Ak­ti­en­an­teil an der LBBH am 15.6.2007 an die Be­klagte. Die Ak­tien wur­den mit ding­li­cher Wir­kung zum 8.8.2007 auf die Be­klagte über­tra­gen. Diese hatte zu­vor am 1.8.2007 ein (frei­wil­li­ges) Über­nah­me­an­ge­bot nach § 29 Abs. 1, § 35 Abs. 3 WpÜG zum Er­werb der rest­li­chen LBBH-An­teile für 6,81 € je Ak­tie veröff­ent­licht.

Die An­nah­me­frist lief bis zum 10.10.2007 und verlängerte sich gem. § 16 Abs. 2 S. 1 WpÜG bis zum 1.11.2007 (wei­tere An­nah­me­frist). Bei Ab­lauf der An­nah­me­frist hielt die Be­klagte 87,2 Pro­zent der LBBH-Ak­tien, nach Ab­lauf der wei­te­ren An­nah­me­frist 88,01 Pro­zent. Mit Wir­kung zum 1.1.2008 über­trug der DSGV sei­nen 10,63-pro­zen­ti­gen An­teil an der LBBH auf die "Be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft der S-mbH & Co. KG", eine Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten, so dass diese (un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar) ins­ge­samt 98,64 Pro­zent der An­teile hielt. Mit Schrei­ben vom 2.1.2008 diente der Kläger der Be­klag­ten die von ihm ge­hal­te­nen 643.318 Stück­ak­tien der LBBH für 6,81 € pro Ak­tie an. In Be­zug auf 7.343 Ak­tien macht er das An­die­nungs­recht mit sei­ner im Ur­kunds­ver­fah­ren er­ho­be­nen Klage gel­tend. Er be­an­tragte dem­gemäß, die Be­klagte zur Zah­lung von rd. 50.000 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Über­tra­gung von 7.343 Stück­ak­tien der LBBH zu zah­len.

LG und KG wie­sen die Klage ab. Die Re­vi­sion des Klägers hatte vor dem BGH kei­nen Er­folg.

Die Gründe:
Der Kläger hatte je­den­falls nach Ab­lauf der er­wei­ter­ten An­nah­me­frist am 1.11.2007 kein An­die­nungs­recht mehr.

Nach § 39c S. 1 WpÜG können Ak­tionäre ei­ner Ziel­ge­sell­schaft, die ein Über­nahme- oder Pflicht­an­ge­bot nicht an­ge­nom­men ha­ben, das An­ge­bot noch in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Ab­lauf der An­nah­me­frist an­neh­men, so­fern dem Bie­ter Ak­tien i.H.v. min­des­tens 95 Pro­zent des stimm­be­rech­tig­ten Grund­ka­pi­tals der Ziel­ge­sell­schaft gehören und er des­halb be­rech­tigt ist, einen An­trag auf Über­nahme der übri­gen stimm­be­rech­tig­ten Ak­tien der Ziel­ge­sell­schaft nach § 39a WpÜG zu stel­len. Das An­die­nungs­recht rich­tet sich nach dem Über­nah­me­recht aus § 39a WpÜG. Nur wenn der Bie­ter (noch) ein Über­nah­me­recht hat, kann auch der ein­zelne Ak­tionär ein An­die­nungs­recht ha­ben.

Vor­lie­gend war die Be­klagte auch nach Ab­lauf der gem. § 16 Abs. 2 WpÜG verlänger­ten An­nah­me­frist nicht be­rech­tigt, nach § 39a WpÜG die Über­nahme der ver­blie­be­nen LBBH-Ak­tien zu ver­lan­gen. Denn ihr stan­den zu die­sem Zeit­punkt le­dig­lich 88,01 Pro­zent der Ak­tien zu. Die zu einem Über­nah­me­recht nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG führende min­des­tens 95-pro­zen­tige Be­tei­li­gung oder die Vor­aus­set­zun­gen des § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG, nach dem un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen auch der Ab­schluss le­dig­lich ei­nes Ver­pflich­tungs­ge­schäfts genügt muss al­ler­dings nicht durch Er­werbe auf­grund des Über­nahme- oder Pflicht­an­ge­bots er­reicht wer­den. Es kom­men etwa auch Pa­ke­ter­werbe oder an­ders­ar­tige Zukäufe in Be­tracht. Diese Er­werbe müssen aber je­den­falls noch in­ner­halb der wei­te­ren An­nah­me­frist statt­fin­den. Ob sie darüber hin­aus so­gar in­ner­halb der (ur­sprüng­li­chen) An­nah­me­frist er­fol­gen müssen, konnte vor­lie­gend of­fen blei­ben, da schon die wei­tere An­nah­me­frist nicht ge­wahrt ist.

Im Schrift­tum ist um­strit­ten, ob die er­for­der­li­che Min­dest­zahl von 95 Pro­zent der An­teile nur durch Er­werbe während der (wei­te­ren) An­nah­me­frist er­reicht wer­den kann. Zu­tref­fend ist die An­sicht, nach der Er­werbe al­len­falls bis zum Ab­lauf der er­wei­ter­ten An­nah­me­frist zu berück­sich­ti­gen sind. Un­ter sys­te­ma­ti­schen Ge­sichts­punk­ten er­scheint es zu­min­dest na­he­lie­gend, Er­werbs­vorgänge nach Ab­lauf die­ser Frist nicht zu berück­sich­ti­gen. Auch der Sinn und Zweck des § 39a WpÜG spricht ge­gen die Ein­be­zie­hung von Er­wer­ben in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Ab­lauf der Frist und aus dem Sinn und Zweck des An­die­nungs­rechts nach § 39c WpÜG er­gibt sich eben­falls nichts ge­gen diese Aus­le­gung. Die Ge­set­zes­ma­te­ria­lien ste­hen dem ebenso we­nig ent­ge­gen.

Die Be­klagte hielt bei Ab­lauf der wei­te­ren An­nah­me­frist le­dig­lich 88,01 Pro­zent der LBBH-Ak­tien und da­mit we­ni­ger als die für ein Über­nah­me­recht nach § 39a WpÜG er­for­der­li­chen 95 Pro­zent. Das KG hat ohne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, dass je­den­falls der 10-pro­zen­tige Ak­ti­en­an­teil, der dem DSGV bzw. der für ihn als Treuhände­rin täti­gen D zu­stand und der erst mit Wir­kung zum 1.1.2008 auf eine Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten über­tra­gen wurde, der Be­klag­ten vor die­ser Über­tra­gung nicht zu­ge­rech­net wer­den konnte. Ob der wei­tere Ak­ti­en­an­teil i.H.v. 0,63 Pro­zent zu­ge­rech­net wer­den konnte, spielt für die Ent­schei­dung keine Rolle und konnte da­her of­fen­blei­ben.

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