Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH. Der Beklagte war deren alleiniger Geschäftsführer. Im August 2003 beauftragte er auf Veranlassung der Hausbank der Gesellschaft eine Unternehmensberaterin mit der Prüfung der Vermögenslage der GmbH sowie etwaiger Sanierungsmöglichkeiten. Die Beraterin überreichte dem Beklagten im November 2003 eine gutachterliche Stellungnahme. Im Dezember 2003 stellte der Beklagte Insolvenzantrag.
Der Kläger war der Ansicht, die GmbH sei spätestens seit Ende August 2003 zahlungsunfähig gewesen. Er verlangte deshalb Ersatz von Zahlungen i.H.v. rund 44.245 €, die der Beklagte in der Zeit von September bis November 2003 aus der Gesellschaftskasse an Lieferanten und Arbeitnehmer veranlasst hatte. LG und OLG wiesen die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.
Die Gründe:
Das OLG hatte ein Verschulden des Beklagten mit rechtsfehlerhaften Erwägungen verneint.
Maßstab für das vermutete Verschulden des Geschäftsführers ist nach § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F. die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Dieser handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss sich der Geschäftsführer, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, bei Anzeichen einer Krise der Gesellschaft unverzüglich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person beraten lassen.
Der Beklagte hatte hier im August 2003 eine Unternehmensberaterin mit der Prüfung der Vermögenslage der GmbH sowie etwaiger Sanierungsmöglichkeiten beauftragt. Die Sachkompetenz und Fachkunde eines Wirtschaftsprüfers für eine solche Prüfung, wie sie hier vorzunehmen war, steht außer Frage. Das schließt allerdings nicht aus, dass nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls, bei denen auch die Größe des zu beurteilenden Unternehmens zu berücksichtigen sein kann, die Beratung durch geeignete Angehörige anderer Berufsgruppen als Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfer gleichfalls zur Entlastung des Geschäftsführers genügen kann. Infolgedessen war dem Beklagten nichts vorzuwerfen.
Allerdings folgt aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO ("ohne schuldhaftes Zögern"), dass eine solche Prüfung durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss. Die gutachterliche Stellungnahme der vom Beklagten beauftragten Unternehmensberaterin erfolgte nicht unverzüglich, sondern erst im November 2003 und war daher schon aus diesem Grunde nicht geeignet, den Beklagten hinsichtlich der Zahlungen ab September 2003 zu entlasten, wenn die Schuldnerin schon zum August 2003 zahlungsunfähig war.
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