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BGH: Festnetz-Telefonie: Anbieter von Flatrate-Tarifen müssen in der Werbung auf fehlende Call-by-Call-Möglichkeit hinweisen

BGH 9.2.2012, I ZR 178/10

Um­fasst das An­ge­bot von Te­le­fon­dienst­leis­tun­gen nicht auch die Möglich­keit der ge­sprächs­wei­sen Be­trei­be­raus­wahl (Call-by-Call), muss hier­auf in der Wer­bung hin­ge­wie­sen wer­den. Dies gilt auch dann, wenn für Ge­spräche ins deut­sche Fest­netz ein Pau­schal­ta­rif (Flat­rate) an­ge­bo­ten wird.

Der Sach­ver­halt:
Die Kläge­rin, die Deut­sche Te­le­kom AG, war Be­trei­be­rin ei­nes bun­des­wei­ten Te­le­fon­net­zes und bot Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen an. Den Ge­schäfts­be­reich Fest­netz-Te­le­fo­nie über­trug sie im April 2010 durch Aus­glie­de­rung auf die Te­le­kom Deutsch­land GmbH. Per­so­nen, die über einen Fest­netz­an­schluss der Kläge­rin oder - nun­mehr - der Te­le­kom Deutsch­land GmbH verfügen, ha­ben die Möglich­keit, für Te­le­fon­ge­spräche das An­ge­bot kon­kur­rie­ren­der An­bie­ter zu nut­zen, u.a. durch in­di­vi­du­elle Aus­wahl bei ein­zel­nen Ge­sprächen durch Ein­gabe der dem An­bie­ter zu­ge­wie­se­nen Ver­bin­dungs­netz­be­trei­ber­kenn­zahl (Call-by-Call).

Die Be­klagte bie­tet eben­falls Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen an, u.a. auch die Ver­mitt­lung von Te­le­fon­ge­sprächen. Die Kun­den der Be­klag­ten können für in­ner­deut­sche Fest­netz­ver­bin­dun­gen zwi­schen einem Mi­nu­ten­ta­rif und ei­ner Flat­rate wählen. Aus­lands­ge­spräche und Ver­bin­dun­gen zu Mo­bil­funk­an­schlüssen wer­den in je­dem Fall nach Zeit­ein­hei­ten ab­ge­rech­net. Eine Möglich­keit zur Nut­zung des Call-by-Call-Ver­fah­rens steht den Kun­den der Be­klag­ten nicht zur Verfügung.

Die Be­klagte be­warb im April 2009 ihr An­ge­bot für Te­le­fon­an­schlüsse und für die Ver­mitt­lung von Te­le­fon­ge­sprächen in ih­rem In­ter­net­auf­tritt so­wie in der Print-Aus­gabe ei­nes Wo­chen­ma­ga­zins. Einen Hin­weis dar­auf, dass die Nut­zung des Call-by-Call-Ver­fah­rens nicht möglich ist, ent­hielt diese Wer­bung nicht. Die Kläge­rin sieht darin eine ir­reführende ge­schäft­li­che Hand­lung und be­an­tragte dem­ent­spre­chend u.a. Un­ter­las­sung.

Das LG gab der Klage statt. Das OLG gab ihr teil­weise statt, wies sie aber im Hin­blick auf den feh­len­den Hin­weis zur nicht vor­han­de­nen Nut­zung des Call-by-Call-Ver­fah­rens bei Ta­ri­fen mit Flat­rate in das deut­sche Fest­netz ab. Auf die Re­vi­sion der Kläge­rin hob der BGH das Be­ru­fungs­ur­teil in die­sem Um­fang auf und gab der Klage auch in­so­weit statt.

Die Gründe:
Der Kläge­rin steht ent­ge­gen der An­sicht des OLG ein Un­ter­las­sungs­an­spruch nach § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 UWG auch in­so­weit zu, als die Be­klagte für Fest­netz­an­schlüsse mit einem Flat­rate-Ta­rif wirbt, ohne auf die feh­lende Möglich­keit zur Nut­zung der Call-by-Call-Op­tion hin­zu­wei­sen.

Es kann of­fen­blei­ben, ob ein er­heb­li­cher Teil der an­ge­spro­che­nen Ver­kehrs­kreise der be­an­stan­de­ten Wer­bung die Aus­sage ent­nimmt, auch bei dem be­wor­be­nen Ta­rif be­stehe die Möglich­keit des Call-by-Call. Auch wenn sich der Ver­kehr vor­lie­gend keine Ge­dan­ken darüber ma­chen sollte, ob der be­wor­bene Ta­rif Call-by-Call zulässt, han­delt es sich da­bei doch um eine für den Ver­trags­schluss we­sent­li­che In­for­ma­tion (§ 5a Abs. 2 UWG). Dies gilt un­abhängig da­von, ob an­dere An­bie­ter als die Kläge­rin Call-by-Call an­bie­ten. Die Wer­bung der Be­klag­ten rich­tet sich nicht zu­letzt an Ver­brau­cher, die bis­lang über einen Netz­an­schluss der Kläge­rin verfügen und für die Call-by-Call selbst­verständ­li­che, nicht al­lein von der Kläge­rin an­ge­bo­tene Leis­tungs­merk­male sind.

Der Hin­weis auf das Feh­len der Call-by-Call-Op­tion stellt auch dann eine In­for­ma­tion dar, die dem Ver­brau­cher nicht vor­ent­hal­ten wer­den darf, wenn ein Flat­rate-Ta­rif an­ge­bo­ten wird, der sich - wie im Streit­fall - auf Ge­spräche ins deut­sche Fest­netz be­zieht. In die­sem Fall kann es für den Ver­brau­cher wirt­schaft­lich vor­teil­haft sein, Ver­bin­dun­gen in Mo­bil­funk­netze und in ausländi­sche Fest­netze im Call-by-Call-Ver­fah­ren über an­dere An­bie­ter ab­zu­wi­ckeln, da er hier­bei die Möglich­keit erhält, über die Aus­wahl von An­bie­tern mit güns­ti­ge­ren Ein­zel­ver­bin­dungs­ent­gel­ten die Kos­ten für Aus­lands­ge­spräche und Ver­bin­dun­gen zu Mo­bil­funk­net­zen zu be­ein­flus­sen.

Denn es ist nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass An­bie­ter von Call-by-Call-Ver­bin­dun­gen während der Ver­trags­lauf­zeit ge­rin­gere Ver­bin­dungs­ent­gelte in Rech­nung stel­len als die Be­klagte. In­so­fern ist die An­nahme des OLG un­zu­tref­fend, die Nut­zung des Call-by-Call-Ver­fah­rens sei für den­je­ni­gen wirt­schaft­lich sinn­los, der mit sei­nem An­bie­ter für Ge­spräche ins deut­sche Fest­netz einen Flat­rate-Ta­rif ver­ein­bart hat. Da das An­ge­bot der Be­klag­ten zum Zeit­punkt der be­an­stan­de­ten Wer­bung un­strei­tig keine Möglich­keit zur Nut­zung des Call-by-Call-Ver­fah­rens vor­sah und die Wer­bung auf die­sen Um­stand nicht hin­wies, wurde den Ver­brau­chern eine we­sent­li­che In­for­ma­tion i.S.v. § 5a Abs. 2 UWG vor­ent­hal­ten.

Link­hin­weis:
  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf den Web­sei­ten des BGH veröff­ent­licht.
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