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BGH: Der Anfechtung nach § 21 Abs. 2 FamFG unterliegen auch negative Aussetzungsentscheidungen

Beschluss des BGH vom 10.10.2012 - XII ZB 444/11

Zwar kann dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 FamFG nicht zweifelsfrei entnommen werden, ob auch der Beschluss, mit dem ein Antrag zur Aussetzung abgelehnt wird, der Anfechtung unterliegt. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hält allerdings auch die Anfechtung negativer Aussetzungsentscheidungen nach § 21 Abs. 2 FamFG für möglich.

Der Sach­ver­halt:
Im vor­lie­gen­den Fall ging es um einen min­der­jäh­ri­gen Jun­gen, der im Februar 2005 nicht­e­he­lich gebo­ren wurde. Die Mut­ter des Kin­des ist ser­bi­sche Staat­s­an­ge­hö­rige aus dem Kosovo, die sich zu die­sem Zeit­punkt nach Ableh­nung von Asyl- und Asyl­fol­ge­an­trä­gen mit vier wei­te­ren min­der­jäh­ri­gen Kin­dern auf­grund einer aus­län­der­recht­li­chen Dul­dung in Deut­sch­land auf­hielt. Im April 2006 erkannte der Betei­ligte zu 1), ein deut­scher Staat­s­an­ge­hö­ri­ger, die Vater­schaft für den Jun­gen an. Auf­grund der hier­durch ver­mit­tel­ten deut­schen Staat­s­an­ge­hö­rig­keit des Kin­des wurde der Kin­des­mut­ter und ihren wei­te­ren Kin­dern eine befris­tete Auf­ent­halt­s­er­laub­nis erteilt. Eine sozial-fami­liäre Bezie­hung zwi­schen dem Betei­lig­ten zu 1) und dem Kind besteht nicht.

Im Juli 2010 hat der Antrag­s­tel­ler unter Hin­weis auf das behörd­li­che Anfech­tungs­recht nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB die Vater­schaft ange­foch­ten. Das Kind trat die­ser Vater­schaft­s­an­fech­tung ent­ge­gen­ge­t­re­ten und bean­tragte, das Ver­fah­ren im Hin­blick auf die beim BVerfG auf­grund von Rich­ter­vor­la­gen des OLG Bre­men und des AG Ham­burg-Altona anhän­gi­gen Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren zu § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB aus­zu­set­zen. Das AG wies den Antrag zurück; das OLG hat das Ver­fah­ren in ers­ter Instanz bis zur Ent­schei­dung des BVerfG über die bei­den Rich­ter­vor­la­gen aus­ge­setzt.

Die hier­ge­gen zuge­las­sene Rechts­be­schwerde des Antrag­s­tel­lers blieb vor dem BGH erfolg­los.

Die Gründe:
Das OLG hat zu Recht die Erst­be­schwerde gegen die ange­foch­tene Zwi­schen­ent­schei­dung nach § 21 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als statt­haft ange­se­hen, obwohl das AG das Ver­fah­ren nicht aus­ge­setzt, son­dern die bean­tragte Aus­set­zung des Ver­fah­rens abge­lehnt hatte.

Zwar kann dem Wort­laut des § 21 Abs. 2 FamFG nicht zwei­fels­f­rei ent­nom­men wer­den, ob auch der Beschluss, mit dem ein Antrag zur Aus­set­zung abge­lehnt wird, der Anfech­tung unter­liegt. Die über­wie­gende Auf­fas­sung in Recht­sp­re­chung und Lite­ra­tur hält aller­dings auch die Anfech­tung nega­ti­ver Aus­set­zungs­ent­schei­dun­gen nach § 21 Abs. 2 FamFG für mög­lich. Eine Beschrän­kung der Anfecht­bar­keit von Beschlüs­sen auf posi­tive Aus­set­zungs­ent­schei­dun­gen hätte zur (sys­tem­wid­ri­gen) Folge, dass in Fami­li­en­sa­chen der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit einer­seits und in Ehe­sa­chen und Fami­li­en­st­reit­sa­chen ande­rer­seits unter­schied­li­che Anfech­tungs­mög­lich­kei­ten gegen­über Aus­set­zungs­ent­schei­dun­gen der Gerichte bestün­den, weil der in Ehe­sa­chen und Fami­li­en­st­reit­sa­chen über die Ver­wei­sung in § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG anwend­bare § 252 ZPO aus­drück­lich auch die Anfech­tung von nega­ti­ven Aus­set­zungs­ent­schei­dun­gen ermög­licht.

Zu Recht war das OLG auch davon aus­ge­gan­gen, dass ein Aus­set­zungs­grund i.S.d. § 21 Abs. 1 FamFG vor­lag. Solange sich das Gericht keine absch­lie­ßende Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit eines ent­schei­dung­s­er­heb­li­chen Geset­zes gebil­det hat, ist die Aus­set­zung eines Ver­fah­rens nach § 21 Abs. 1 FamFG ohne gleich­zei­tige Vor­lage an das BVerfG mög­lich, wenn die Ver­fas­sungs­mä­ß­ig­keit die­ses Geset­zes bereits Gegen­stand einer anhän­gi­gen Ver­fas­sungs­be­schwerde oder Rich­ter­vor­lage ist.

Das Vor­lie­gen eines Aus­set­zungs­grun­des nach § 21 FamFG unter­liegt der vol­len Nach­prü­fung durch das Beschwer­de­ge­richt. Die­ses hat dabei grund­sätz­lich die durch das vor­in­stanz­li­che Gericht ver­t­re­tene Rechts­auf­fas­sung hin­sicht­lich der Ver­fas­sungs­mä­ß­ig­keit und der Ent­schei­dung­s­er­heb­lich­keit einer Rechts­vor­schrift zugrunde zu legen. Außer­dem ist bei der Ermes­sens­ent­schei­dung ins­be­son­dere zu berück­sich­ti­gen, ob den Betei­lig­ten die aus­set­zungs­be­dingte Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung zuge­mu­tet wer­den kann. Im vor­lie­gen­den Fall erwies sich die Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts schon des­halb als rich­tig, weil sich der Senat - nach Erlass der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung - der Auf­fas­sung ange­sch­los­sen hatte, dass die behörd­li­che Vater­schaft­s­an­fech­tung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in ihrer der­zei­ti­gen gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung wegen der Ver­let­zung des Gebots der Gleich­stel­lung ehe­li­cher und nicht­e­he­li­cher Kin­der ver­fas­sungs­wid­rig ist.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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