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BFH zum Kindergeldanspruch eines in Deutschland freiwillig rentenversicherten Selbständigen für seine in Österreich bei der Mutter lebenden Kinder

Urteil des BFH vom 19.4.2012- III R 87/09

Anhang I Teil I Buchst. D (bzw. Buchst. E in der ab 2007 geltenden Fassung) Ziff. b der VO Nr. 1408/71 sieht eine Anwendung der für Familienleistungen geltenden Vorschriften der Art. 72 ff. der VO Nr. 1408/71 für den Fall, dass ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Familienleistungen ist, bei in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherten Selbständigen nur dann vor, wenn eine Versicherungspflicht besteht, nicht dagegen bei einer nur freiwilligen Versicherung.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger besitzt die deut­sche Staat­s­an­ge­hö­rig­keit. Er ist der Vater einer im Januar 1994 gebo­re­nen Toch­ter und eines im Juni 1997 gebo­re­nen Soh­nes. Der Klä­ger war in Deut­sch­land als Han­dels­ver­t­re­ter selb­stän­dig tätig und erhält seit dem 1.2.2007 eine Regelal­ters­rente. In die Ren­ten­ver­si­che­rung für Ange­s­tellte zahlte er bis 1969 Pflicht­bei­träge ein. Von 1970 an (Beginn der Han­dels­ver­t­re­ter­tä­tig­keit) bis Ende 2005 zahlte er frei­wil­lig Ren­ten­ver­si­che­rungs­bei­träge. Die Ehe­frau des Klä­gers und Mut­ter der bei­den Kin­der ist öst­er­rei­chi­sche Staat­s­an­ge­hö­rige und lebt mit den bei­den Kin­dern seit Oktober 2000 in Öst­er­reich. Seit Anfang des Jah­res 2006 ist die Ehe­frau in Öst­er­reich nicht­selb­stän­dig tätig.

Der Klä­ger erhielt wäh­rend des sich bis ein­sch­ließ­lich Januar 2006 erst­re­cken­den Streit­zei­traums das Kin­der­geld für seine bei­den Kin­der in gesetz­li­cher Höhe. Im Juli 2007 teilte er der beklag­ten Fami­li­en­kasse mit, dass seine Ehe­frau und seine Kin­der nach Öst­er­reich gezo­gen seien und dass seine Ehe­frau dort seit Januar 2007 beruf­s­tä­tig sei. Spä­ter legte er den Vor­druck E 411 vor, in dem das zustän­dige öst­er­rei­chi­sche Finanz­amt beschei­nigte, dass die Ehe­frau des Klä­gers ab dem 2.1.2006 lau­fend eine beruf­li­che Tätig­keit aus­ge­übt habe und ihr für den glei­chen Zei­traum ein Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen für Fami­li­en­an­ge­hö­rige zustehe.

Im Juli 2008 änderte die Fami­li­en­kasse die Kin­der­geld­fest­set­zung in der Weise, dass sie die Beträge je Kind auf 69 € (Novem­ber 2000 bis Dezem­ber 2001) bzw. 77 € (Januar 2002 bis Januar 2006) redu­zierte. Man­gels Anwend­bar­keit der spe­zi­el­len gemein­schafts­recht­li­chen Kon­kur­renz­vor­schrif­ten für Fami­li­en­leis­tun­gen sei auf die all­ge­meine Kon­kur­renz­vor­schrift des Art. 12 Abs. 2 der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwen­dung der Sys­teme der sozia­len Sicher­heit auf Arbeit­neh­mer und Selb­stän­dige sowie deren Fami­li­en­an­ge­hö­rige, die inn­er­halb der Gemein­schaft zu- und abwan­dern, zurück­zu­g­rei­fen. Danach könne in Deut­sch­land (nur) das hälf­tige Kin­der­geld gezahlt wer­den.

Das FG hob den ange­grif­fe­nen Bescheid hin­sicht­lich des Zei­trau­mes von Novem­ber 2000 bis Dezem­ber 2003 auf und wies die Klage im Übri­gen ab. Auf die Revi­sion des Klä­gers hob der BFH das Urteil hin­sicht­lich des Kin­der­gelds für den Zei­traum Januar 2004 bis Januar 2006 auf und ver­wies die Sache inso­weit zur ander­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das FG zurück.

Die Gründe:
Das FG hat rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, dass ein etwai­ger Anspruch des Klä­gers auf das volle Kin­der­geld nach den §§ 62 f. EStG (in der für den Streit­zei­traum gel­ten­den Fas­sung) für seine Kin­der jeden­falls nach § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG aus­ge­sch­los­sen sei. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des FG ermög­li­chen aller­dings keine absch­lie­ßende Ent­schei­dung dazu, ob § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG im vor­lie­gen­den Fall über­haupt zur Anwen­dung gelangt.

Zu Unrecht ist das FG davon aus­ge­gan­gen, dass die Eröff­nung des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs der VO Nr. 1408/71 durch den Anhang I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 (ent­spricht Buchst. E in der ab 2007 gel­ten­den Fas­sung) aus­ge­sch­los­sen wird. Soll­ten die noch erfor­der­li­chen Ermitt­lun­gen des FG erge­ben, dass der Klä­ger vom per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird, ist das auf ihn anzu­wen­dende Recht nach den Vor­schrif­ten des Titels II die­ser Ver­ord­nung (Art. 13 ff.) zu bestim­men. Soweit sich auf­grund des Art. 13 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 ergibt, dass auf den Klä­ger deut­sche Rechts­vor­schrif­ten anzu­wen­den sind, müsste noch geprüft wer­den, wie die sich dann erge­bende Anspruchs­ku­mu­lie­rung ver­mie­den wird.

Anhang I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 sieht bei der Anwen­dung der für Fami­li­en­leis­tun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten des Titels III Kapi­tel 7 der VO Nr. 1408/71 eine Ein­schrän­kung des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs der VO Nr. 1408/71 vor. Danach gilt für den Fall, dass ein deut­scher Trä­ger der zustän­dige Trä­ger für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen gem. Titel III Kapi­tel 7 der VO Nr. 1408/71 ist, i.S.d. Art. 1 Buchst. a Ziff. ii der VO Nr. 1408/71 als Selb­stän­di­ger, wer eine Tätig­keit als Selb­stän­di­ger aus­übt und in einer Ver­si­che­rung der selb­stän­dig Erwerb­s­tä­ti­gen für den Fall des Alters ver­si­che­rungs- oder bei­tragspf­lich­tig ist oder in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­che­rungspf­lich­tig ist.

Der Klä­ger war jedoch weder in einer Ver­si­che­rung der selb­stän­dig Erwerb­s­tä­ti­gen für den Fall des Alters ver­si­che­rungs- oder bei­tragspf­lich­tig noch in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­che­rungspf­lich­tig. Der Fall der frei­wil­li­gen Ver­si­che­rung in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung wird von die­ser Vor­schrift nicht erfasst, da inso­weit gerade keine Ver­si­che­rungspf­licht besteht. Die Ein­schrän­kung des per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reichs bei der Anwen­dung der für Fami­li­en­leis­tun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten würde jedoch dazu füh­ren, dass trotz einer grenz­über­sch­rei­ten­den Kumu­la­tion zweier Ansprüche die gemein­schafts­recht­li­che Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift nicht zur Anwen­dung gelan­gen würde.

Zur Reich­weite der Bestim­mun­gen des Anhangs I der VO Nr. 1408/71 hat der EuGH ent­schie­den (14.10.2010, C-16/09), dass auch in einem Fall, in dem die nach deut­schem Recht Kin­der­geld­be­rech­tigte die Vor­aus­set­zun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt, die Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift des Art. 10 der VO Nr. 574/72 zur Anwen­dung kom­men kann. Dies begrün­dete er zum einen damit, dass es trotz der feh­len­den Anwend­bar­keits­vor­aus­set­zun­gen zur Ent­ste­hung paral­le­ler Ansprüche auf Fami­li­en­leis­tun­gen für den­sel­ben Zei­traum kom­men könne. Zum ande­ren ver­wies er dar­auf, dass die Kin­der als Fami­li­en­an­ge­hö­rige des Eltern­teils, der Arbeit­neh­mer ist, in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 fal­len.

Dar­aus ergibt sich, dass Art. 10 der VO Nr. 574/72 im Streit­fall jeden­falls für den Monat Januar 2006 Anwen­dung fin­den würde, da die Mut­ter der Kin­der in die­sem Monat selbst Arbeit­neh­me­rin war und daher die Kin­der als Fami­li­en­an­ge­hö­rige in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 fal­len. Auch für die Monate Januar 2004 bis Dezem­ber 2005 könnte sich eine Anwend­bar­keit des Art. 10 der VO Nr. 574/72 dar­aus erge­ben, dass die Mut­ter der Kin­der in den per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 fällt.

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