BFH zum Kindergeldanspruch eines in Deutschland freiwillig rentenversicherten Selbständigen für seine in Österreich bei der Mutter lebenden Kinder

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger be­sitzt die deut­sche Staats­an­gehörig­keit. Er ist der Va­ter ei­ner im Ja­nuar 1994 ge­bo­re­nen Toch­ter und ei­nes im Juni 1997 ge­bo­re­nen Soh­nes. Der Kläger war in Deutsch­land als Han­dels­ver­tre­ter selbständig tätig und erhält seit dem 1.2.2007 eine Re­gel­al­ters­rente. In die Ren­ten­ver­si­che­rung für An­ge­stellte zahlte er bis 1969 Pflicht­beiträge ein. Von 1970 an (Be­ginn der Han­dels­ver­tre­tertätig­keit) bis Ende 2005 zahlte er frei­wil­lig Ren­ten­ver­si­che­rungs­beiträge. Die Ehe­frau des Klägers und Mut­ter der bei­den Kin­der ist öster­rei­chi­sche Staats­an­gehörige und lebt mit den bei­den Kin­dern seit Ok­to­ber 2000 in Öster­reich. Seit An­fang des Jah­res 2006 ist die Ehe­frau in Öster­reich nicht­selbständig tätig.

Der Kläger er­hielt während des sich bis ein­schließlich Ja­nuar 2006 er­stre­cken­den Streit­zeit­raums das Kin­der­geld für seine bei­den Kin­der in ge­setz­li­cher Höhe. Im Juli 2007 teilte er der be­klag­ten Fa­mi­li­en­kasse mit, dass seine Ehe­frau und seine Kin­der nach Öster­reich ge­zo­gen seien und dass seine Ehe­frau dort seit Ja­nuar 2007 be­rufstätig sei. Später legte er den Vor­druck E 411 vor, in dem das zuständige öster­rei­chi­sche Fi­nanz­amt be­schei­nigte, dass die Ehe­frau des Klägers ab dem 2.1.2006 lau­fend eine be­ruf­li­che Tätig­keit ausgeübt habe und ihr für den glei­chen Zeit­raum ein An­spruch auf Fa­mi­li­en­leis­tun­gen für Fa­mi­li­en­an­gehörige zu­stehe.

Im Juli 2008 änderte die Fa­mi­li­en­kasse die Kin­der­geld­fest­set­zung in der Weise, dass sie die Beträge je Kind auf 69 € (No­vem­ber 2000 bis De­zem­ber 2001) bzw. 77 € (Ja­nuar 2002 bis Ja­nuar 2006) re­du­zierte. Man­gels An­wend­bar­keit der spe­zi­el­len ge­mein­schafts­recht­li­chen Kon­kur­renz­vor­schrif­ten für Fa­mi­li­en­leis­tun­gen sei auf die all­ge­meine Kon­kur­renz­vor­schrift des Art. 12 Abs. 2 der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1408/71 zur An­wen­dung der Sys­teme der so­zia­len Si­cher­heit auf Ar­beit­neh­mer und Selbständige so­wie de­ren Fa­mi­li­en­an­gehörige, die in­ner­halb der Ge­mein­schaft zu- und ab­wan­dern, zurück­zu­grei­fen. Da­nach könne in Deutsch­land (nur) das hälf­tige Kin­der­geld ge­zahlt wer­den.

Das FG hob den an­ge­grif­fe­nen Be­scheid hin­sicht­lich des Zeit­rau­mes von No­vem­ber 2000 bis De­zem­ber 2003 auf und wies die Klage im Übri­gen ab. Auf die Re­vi­sion des Klägers hob der BFH das Ur­teil hin­sicht­lich des Kin­der­gelds für den Zeit­raum Ja­nuar 2004 bis Ja­nuar 2006 auf und ver­wies die Sa­che in­so­weit zur an­der­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das FG zurück.

Die Gründe:
Das FG hat rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, dass ein et­wai­ger An­spruch des Klägers auf das volle Kin­der­geld nach den §§ 62 f. EStG (in der für den Streit­zeit­raum gel­ten­den Fas­sung) für seine Kin­der je­den­falls nach § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG aus­ge­schlos­sen sei. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des FG ermögli­chen al­ler­dings keine ab­schließende Ent­schei­dung dazu, ob § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG im vor­lie­gen­den Fall über­haupt zur An­wen­dung ge­langt.

Zu Un­recht ist das FG da­von aus­ge­gan­gen, dass die Eröff­nung des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs der VO Nr. 1408/71 durch den An­hang I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 (ent­spricht Buchst. E in der ab 2007 gel­ten­den Fas­sung) aus­ge­schlos­sen wird. Soll­ten die noch er­for­der­li­chen Er­mitt­lun­gen des FG er­ge­ben, dass der Kläger vom persönli­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 er­fasst wird, ist das auf ihn an­zu­wen­dende Recht nach den Vor­schrif­ten des Ti­tels II die­ser Ver­ord­nung (Art. 13 ff.) zu be­stim­men. So­weit sich auf­grund des Art. 13 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 er­gibt, dass auf den Kläger deut­sche Rechts­vor­schrif­ten an­zu­wen­den sind, müsste noch geprüft wer­den, wie die sich dann er­ge­bende An­spruchs­ku­mu­lie­rung ver­mie­den wird.

An­hang I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 sieht bei der An­wen­dung der für Fa­mi­li­en­leis­tun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten des Ti­tels III Ka­pi­tel 7 der VO Nr. 1408/71 eine Ein­schränkung des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs der VO Nr. 1408/71 vor. Da­nach gilt für den Fall, dass ein deut­scher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Fa­mi­li­en­leis­tun­gen gem. Ti­tel III Ka­pi­tel 7 der VO Nr. 1408/71 ist, i.S.d. Art. 1 Buchst. a Ziff. ii der VO Nr. 1408/71 als Selbständi­ger, wer eine Tätig­keit als Selbständi­ger ausübt und in ei­ner Ver­si­che­rung der selbständig Er­werbstäti­gen für den Fall des Al­ters ver­si­che­rungs- oder bei­trags­pflich­tig ist oder in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­pflich­tig ist.

Der Kläger war je­doch we­der in ei­ner Ver­si­che­rung der selbständig Er­werbstäti­gen für den Fall des Al­ters ver­si­che­rungs- oder bei­trags­pflich­tig noch in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­pflich­tig. Der Fall der frei­wil­li­gen Ver­si­che­rung in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung wird von die­ser Vor­schrift nicht er­fasst, da in­so­weit ge­rade keine Ver­si­che­rungs­pflicht be­steht. Die Ein­schränkung des persönli­chen An­wen­dungs­be­reichs bei der An­wen­dung der für Fa­mi­li­en­leis­tun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten würde je­doch dazu führen, dass trotz ei­ner grenzüber­schrei­ten­den Ku­mu­la­tion zweier An­sprüche die ge­mein­schafts­recht­li­che An­ti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift nicht zur An­wen­dung ge­lan­gen würde.

Zur Reich­weite der Be­stim­mun­gen des An­hangs I der VO Nr. 1408/71 hat der EuGH ent­schie­den (14.10.2010, C-16/09), dass auch in einem Fall, in dem die nach deut­schem Recht Kin­der­geld­be­rech­tigte die Vor­aus­set­zun­gen des An­hangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt, die An­ti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift des Art. 10 der VO Nr. 574/72 zur An­wen­dung kom­men kann. Dies begründete er zum einen da­mit, dass es trotz der feh­len­den An­wend­bar­keits­vor­aus­set­zun­gen zur Ent­ste­hung par­al­le­ler An­sprüche auf Fa­mi­li­en­leis­tun­gen für den­sel­ben Zeit­raum kom­men könne. Zum an­de­ren ver­wies er dar­auf, dass die Kin­der als Fa­mi­li­en­an­gehörige des El­tern­teils, der Ar­beit­neh­mer ist, in den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 fal­len.

Dar­aus er­gibt sich, dass Art. 10 der VO Nr. 574/72 im Streit­fall je­den­falls für den Mo­nat Ja­nuar 2006 An­wen­dung fin­den würde, da die Mut­ter der Kin­der in die­sem Mo­nat selbst Ar­beit­neh­me­rin war und da­her die Kin­der als Fa­mi­li­en­an­gehörige in den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 fal­len. Auch für die Mo­nate Ja­nuar 2004 bis De­zem­ber 2005 könnte sich eine An­wend­bar­keit des Art. 10 der VO Nr. 574/72 dar­aus er­ge­ben, dass die Mut­ter der Kin­der in den persönli­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/71 fällt.

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