BFH: EuGH-Vorlage zum Vorsteuerabzug des Gründungsgesellschafters einer GbR

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger war bis Ende 1994 zu 60 % als Ge­sell­schaf­ter an ei­ner Steu­er­be­ra­tungs-GbR (Alt-GbR) be­tei­ligt. Die Alt-GbR wurde in der Weise auf­gelöst, dass je­der der Ge­sell­schaf­ter einen Teil des Man­dan­ten­stam­mes über­nahm. Gleich­zei­tig wurde un­ter maßgeb­li­cher Be­tei­li­gung des Klägers eine neue GbR gegründet (Neu-GbR). An die­ser Ge­sell­schaft war der Kläger zu 95 % be­tei­ligt. Er über­ließ der Neu-GbR den von ihm über­nom­me­nen Man­dan­ten­stamm un­ent­gelt­lich zur un­ter­neh­me­ri­schen Nut­zung.

In sei­ner Um­satz­steuer-Vor­an­mel­dung für den Mo­nat Au­gust 2004 machte der Kläger die ihm für den Er­werb des Man­dan­ten­stam­mes in Rech­nung ge­stellte Um­satz­steuer als Vor­steuer gel­tend. Dem kam das Fi­nanz­amt al­ler­dings nicht nach. Es war der An­sicht, der Kläger habe zwar den Man­dan­ten­stamm auf­grund der Real­tei­lung im Rah­men ei­nes steu­er­ba­ren und steu­er­pflich­ti­gen Leis­tungs­aus­tauschs er­hal­ten, den über­nom­me­nen Man­dan­ten­stamm aber nicht in sei­nem ei­ge­nen Un­ter­neh­men ge­nutzt. Das Wirt­schafts­gut sei viel­mehr von der Neu-GbR als vom Kläger zu tren­nende Un­ter­neh­me­rin für de­ren un­ter­neh­me­ri­sche Zwecke ver­wen­det wor­den, so dass dem Kläger in­so­weit kein Vor­steu­er­ab­zug zu­stehe.

Das FG gab der hier­ge­gen er­ho­be­nen Klage statt. Auf die Re­vi­sion des Fi­nanz­am­tes setzte der BFH das Ver­fah­ren aus und legte dem EuGH die Frage zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts vor, ob ein Ge­sell­schaf­ter ei­ner Steu­er­be­ra­tungs-GbR, der von der GbR einen Teil des Man­dan­ten­stam­mes nur zu dem Zweck er­wirbt, die­sen un­mit­tel­bar an­schließend ei­ner un­ter sei­ner maßgeb­li­chen Be­tei­li­gung neu gegründe­ten Steu­er­be­ra­tungs-GbR un­ent­gelt­lich zur Nut­zung zu über­las­sen, zum Vor­steu­er­ab­zug aus dem Er­werb des Man­dan­ten­stam­mes be­rech­tigt sein kann.

Die Gründe:
Der Se­nat neigt zu der Auf­fas­sung, dass dem Kläger der be­gehrte Vor­steu­er­ab­zug aus dem Er­werb des Man­dan­ten­stam­mes zu­steht.

Der Un­ter­neh­mer ist nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 UStG, Art. 17 Abs. 2a der Richt­li­nie 77/388/EWG zum Vor­steu­er­ab­zug be­rech­tigt, so­weit er Leis­tun­gen für sein Un­ter­neh­men be­zieht, die für Zwecke sei­ner be­steu­er­ten Umsätze ver­wen­det wer­den oder ver­wen­det wur­den. Der EuGH hat in sei­nem Ur­teil vom 1.3.2012 (C-280/10 - Polski Tra­wer­tyn) dies­bezüglich den Rechts­grund­satz auf­ge­stellt, dass der Um­stand, dass die Ein­brin­gung ei­nes Grundstücks in eine Ge­sell­schaft durch de­ren Ge­sell­schaf­ter ein von der Um­satz­steuer be­frei­ter Um­satz ist, nicht dazu führen darf, dass die Ge­sell­schaf­ter im Rah­men ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit der Um­satz­steuer be­las­tet wer­den, ohne dass sie diese ab­zie­hen oder er­stat­tet be­kom­men können.

Der Streit­fall ist mit dem vom EuGH ent­schie­de­nen Fall ver­gleich­bar. Ins­be­son­dere hätte die Neu-GbR als ei­genständi­ges Un­ter­neh­men kei­nen ei­ge­nen An­spruch auf Vor­steu­er­ab­zug aus den Kos­ten für den Er­werb des Man­dan­ten­stam­mes, weil es an einem steu­er­ba­ren Ein­gangs­um­satz und ei­ner ent­spre­chend er­teil­ten Rech­nung fehlt. Bei der Ver­sa­gung des Vor­steu­er­ab­zugs auch beim Kläger als Gründungs­ge­sell­schaf­ter bliebe es an­dern­falls ent­ge­gen dem Neu­tra­litätsprin­zip bei ei­ner Be­las­tung der un­ter­neh­me­ri­schen Sphäre mit Um­satz­steuer, ob­wohl die Er­werbs­kos­ten im Rah­men ei­ner vor­be­rei­ten­den un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit des Klägers an­ge­fal­len sind und ein Wirt­schafts­gut - hier den Man­dan­ten­stamm - be­tref­fen, das aus­schließlich für un­ter­neh­me­ri­sche Zwecke der Neu-GbR ver­wen­det wer­den soll und von vorn­her­ein für eine außer­un­ter­neh­me­ri­sche Nut­zung nicht in Be­tracht kommt. Auch An­halts­punkte für einen Miss­brauch des Vor­steu­er­ab­zugs lie­gen nicht vor.

Dem­ge­genüber hat der eben­falls für die Um­satz­steuer zuständige V. Se­nat des BFH auf eine vor­sorg­lich ge­stellte An­frage des XI. Se­nats vom 14.11.2012 (Az.: XI R 26/10) mit­ge­teilt, dass er an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­hal­ten will, wo­nach ein Ge­sell­schaf­ter, der ein Wirt­schafts­gut außer­halb sei­ner ei­ge­nen wirt­schaft­li­chen (un­ter­neh­me­ri­schen) Tätig­keit er­wirbt und die­ses sei­ner Ge­sell­schaft un­ent­gelt­lich zur Nut­zung überlässt, nicht zum Vor­steu­er­ab­zug be­rech­tigt ist (Be­schl. v. 6.12.2012, Az.: V ER-S 2/12). Der V. Se­nat hält es für zwei­fel­haft, ob die Ausführun­gen des EuGH in sei­nem Ur­teil "Polski Tra­wer­tyn" auf den vor­lie­gen­den Fall über­trag­bar sind. Da die Aus­le­gung von EuGH-Ur­tei­len in ers­ter Li­nie dem EuGH ob­liegt, hat der XI. Se­nat zur Klärung der ver­blei­ben­den Zwei­fel nun­mehr den EuGH an­ge­ru­fen.

Link­hin­weis:

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