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BFH: EuGH-Vorlage zum Vorsteuerabzug des Gründungsgesellschafters einer GbR

Entscheidung des BFH vom 20.2.2013 - XI R 26/10

Der BFH hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von der GbR einen Teil des Mandantenstammes nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen, zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes berechtigt sein kann. Im Gegensatz zum V. Senat neigt der XI. Senat dazu, den Vorsteuerabzug des Gründungsgesellschafters zu bejahen.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger war bis Ende 1994 zu 60 % als Gesell­schaf­ter an einer Steu­er­be­ra­tungs-GbR (Alt-GbR) betei­ligt. Die Alt-GbR wurde in der Weise auf­ge­löst, dass jeder der Gesell­schaf­ter einen Teil des Man­dan­ten­stam­mes über­nahm. Gleich­zei­tig wurde unter maß­geb­li­cher Betei­li­gung des Klä­gers eine neue GbR gegrün­det (Neu-GbR). An die­ser Gesell­schaft war der Klä­ger zu 95 % betei­ligt. Er über­ließ der Neu-GbR den von ihm über­nom­me­nen Man­dan­ten­stamm unent­gelt­lich zur unter­neh­me­ri­schen Nut­zung.

In sei­ner Umsatz­steuer-Vor­an­mel­dung für den Monat August 2004 machte der Klä­ger die ihm für den Erwerb des Man­dan­ten­stam­mes in Rech­nung ges­tellte Umsatz­steuer als Vor­steuer gel­tend. Dem kam das Finanz­amt aller­dings nicht nach. Es war der Ansicht, der Klä­ger habe zwar den Man­dan­ten­stamm auf­grund der Real­tei­lung im Rah­men eines steu­er­ba­ren und steu­erpf­lich­ti­gen Leis­tungs­aus­tauschs erhal­ten, den über­nom­me­nen Man­dan­ten­stamm aber nicht in sei­nem eige­nen Unter­neh­men genutzt. Das Wirt­schafts­gut sei viel­mehr von der Neu-GbR als vom Klä­ger zu tren­nende Unter­neh­me­rin für deren unter­neh­me­ri­sche Zwe­cke ver­wen­det wor­den, so dass dem Klä­ger inso­weit kein Vor­steu­er­ab­zug zustehe.

Das FG gab der hier­ge­gen erho­be­nen Klage statt. Auf die Revi­sion des Finanzam­tes setzte der BFH das Ver­fah­ren aus und legte dem EuGH die Frage zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts vor, ob ein Gesell­schaf­ter einer Steu­er­be­ra­tungs-GbR, der von der GbR einen Teil des Man­dan­ten­stam­mes nur zu dem Zweck erwirbt, die­sen unmit­tel­bar ansch­lie­ßend einer unter sei­ner maß­geb­li­chen Betei­li­gung neu gegrün­de­ten Steu­er­be­ra­tungs-GbR unent­gelt­lich zur Nut­zung zu über­las­sen, zum Vor­steu­er­ab­zug aus dem Erwerb des Man­dan­ten­stam­mes berech­tigt sein kann.

Die Gründe:
Der Senat neigt zu der Auf­fas­sung, dass dem Klä­ger der begehrte Vor­steu­er­ab­zug aus dem Erwerb des Man­dan­ten­stam­mes zusteht.

Der Unter­neh­mer ist nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 UStG, Art. 17 Abs. 2a der Richt­li­nie 77/388/EWG zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt, soweit er Leis­tun­gen für sein Unter­neh­men bezieht, die für Zwe­cke sei­ner besteu­er­ten Umsätze ver­wen­det wer­den oder ver­wen­det wur­den. Der EuGH hat in sei­nem Urteil vom 1.3.2012 (C-280/10 - Pol­ski Tra­wer­tyn) dies­be­züg­lich den Rechts­grund­satz auf­ge­s­tellt, dass der Umstand, dass die Ein­brin­gung eines Grund­stücks in eine Gesell­schaft durch deren Gesell­schaf­ter ein von der Umsatz­steuer bef­rei­ter Umsatz ist, nicht dazu füh­ren darf, dass die Gesell­schaf­ter im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit der Umsatz­steuer belas­tet wer­den, ohne dass sie diese abzie­hen oder erstat­tet bekom­men kön­nen.

Der Streit­fall ist mit dem vom EuGH ent­schie­de­nen Fall ver­g­leich­bar. Ins­be­son­dere hätte die Neu-GbR als eigen­stän­di­ges Unter­neh­men kei­nen eige­nen Anspruch auf Vor­steu­er­ab­zug aus den Kos­ten für den Erwerb des Man­dan­ten­stam­mes, weil es an einem steu­er­ba­ren Ein­gang­s­um­satz und einer ent­sp­re­chend erteil­ten Rech­nung fehlt. Bei der Ver­sa­gung des Vor­steu­er­ab­zugs auch beim Klä­ger als Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter bliebe es andern­falls ent­ge­gen dem Neu­tra­li­tät­s­prin­zip bei einer Belas­tung der unter­neh­me­ri­schen Sphäre mit Umsatz­steuer, obwohl die Erwerbs­kos­ten im Rah­men einer vor­be­rei­ten­den unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit des Klä­gers ange­fal­len sind und ein Wirt­schafts­gut - hier den Man­dan­ten­stamm - betref­fen, das aus­sch­ließ­lich für unter­neh­me­ri­sche Zwe­cke der Neu-GbR ver­wen­det wer­den soll und von vorn­he­r­ein für eine außer­un­ter­neh­me­ri­sche Nut­zung nicht in Betracht kommt. Auch Anhalts­punkte für einen Miss­brauch des Vor­steu­er­ab­zugs lie­gen nicht vor.

Dem­ge­gen­über hat der eben­falls für die Umsatz­steuer zustän­dige V. Senat des BFH auf eine vor­sor­g­lich ges­tellte Anfrage des XI. Senats vom 14.11.2012 (Az.: XI R 26/10) mit­ge­teilt, dass er an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­sp­re­chung fest­hal­ten will, wonach ein Gesell­schaf­ter, der ein Wirt­schafts­gut außer­halb sei­ner eige­nen wirt­schaft­li­chen (unter­neh­me­ri­schen) Tätig­keit erwirbt und die­ses sei­ner Gesell­schaft unent­gelt­lich zur Nut­zung über­lässt, nicht zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt ist (Beschl. v. 6.12.2012, Az.: V ER-S 2/12). Der V. Senat hält es für zwei­fel­haft, ob die Aus­füh­run­gen des EuGH in sei­nem Urteil "Pol­ski Tra­wer­tyn" auf den vor­lie­gen­den Fall über­trag­bar sind. Da die Aus­le­gung von EuGH-Urtei­len in ers­ter Linie dem EuGH obliegt, hat der XI. Senat zur Klär­ung der ver­b­lei­ben­den Zwei­fel nun­mehr den EuGH ange­ru­fen.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf der Home­page des BFH ver­öf­f­ent­licht.
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