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Aufwand aus Darlehensverzichts gegenüber ausländischer Tochtergesellschaft als Betriebsausgabe abzugsfähig?

FG Düsseldorf 10.11.2015, 6 K 2095/13 K

Der ab­kom­mens­recht­li­che Grund­satz des "dea­ling at arm's length" nach Art. 9 Abs. 1 OECD-Must­Abk ermöglicht nicht die Kor­rek­tur ei­ner Ab­schrei­bung, die auf den Teil­wert der For­de­rung auf Rück­zah­lung der Dar­le­hens­va­luta und auf Zinsrückstände vor­zu­neh­men ist, weil eine inländi­sche Mut­ter­ge­sell­schaft das Dar­le­hen ih­rer ausländi­schen (hier: bel­gi­schen) Toch­ter­ge­sell­schaft in (ggf.) frem­dunübli­cher Weise un­be­si­chert be­ge­ben hat. Die feh­lende Be­si­che­rung schlägt sich in­so­weit nur im ent­spre­chend be­preis­ten Zins nie­der.

Der Sach­ver­halt:
Die Par­teien strei­ten um die steu­er­li­che Ab­zugsfähig­keit ei­ner Teil­wert­ab­schrei­bung/bzw. ei­nes Auf­wands aus der Ver­ein­ba­rung ei­nes Dar­le­hens­ver­zichts zwi­schen der A-GmbH und de­ren in Bel­gien ansässi­gen Toch­ter­ge­sell­schaft, der B N.V. Die Kläge­rin ist Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin und Or­ganträge­rin der A-GmbH. Diese hält u.a. An­teile an der B NV. An die­ser Ge­sell­schaft ist sie zu 99,98 % be­tei­ligt. Die rest­li­chen An­teile i.H.v. 0,02 % hält die Kläge­rin. Die A-GmbH führte u.a. auch für die B N.V. Ver­rech­nungs­kon­ten. Die Ver­rech­nungs­kon­ten wur­den nach der Zins­staf­fel­me­thode ver­zinst. Die Ver­zin­sung er­folgte ab dem 1.1.2004 mit 6 % p.a. Die Dar­le­hen wa­ren nicht be­si­chert. Die Kläge­rin zahlte für einen von ei­ner Bank gewähr­ten Be­triebs­mit­tel­kre­dit über meh­rere Mil­lio­nen Euro in 2005 Zin­sen i.H.v. 3,14 %.

Am 30.9.2005 schlos­sen die A-GmbH und die B N.V. einen Ver­trag über einen For­de­rungs­ver­zicht ge­gen Bes­se­rungs­schein. Ver­zich­tet wurde auf einen Be­trag von rd. 300.000 €. Nach übe­rein­stim­men­der Auf­fas­sung der Par­teien die­ses Rechts­streits war die For­de­rung der A-GmbH zum Zeit­punkt des Ver­zichts wert­los. In dem han­dels­recht­li­chen Jah­res­ab­schluss der A-GmbH zum 31.12.2005 ist der Auf­wand aus Wert­be­rich­ti­gung/Ver­zicht ent­hal­ten. In den Steu­er­erklärun­gen für 2005 wurde die­ser Auf­wand zunächst neu­tra­li­siert, weil es im Rah­men zurück­lie­gen­der Be­triebsprüfun­gen über die steu­er­li­che Ab­zugsfähig­keit der­ar­ti­ger Auf­wands­po­si­tio­nen un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen gab.

Auf Grund­lage des Ur­teils des BFH vom 14.1.2009 (I R 52/08) be­an­tragte die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 14.7.2009 die Steu­er­fest­set­zun­gen für 2005 nach § 164 Abs. 2 S. 2 AO zu ändern und die Auf­wen­dun­gen aus dem For­de­rungs­ver­zicht als steu­er­lich ab­zugsfähige Be­triebs­aus­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Das Fi­nanz­amt lehnte die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung der Teil­wert­ab­schrei­bung un­ter Hin­weis auf eine ent­spre­chende außer­bi­lan­zi­elle Kor­rek­tur gem. § 1 Abs. 1 AStG ab.

Das FG gab der Klage, mit der die Kläge­rin gel­tend macht, der Auf­wand aus der Teil­wert­ab­schrei­bung des ei­gen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Dar­le­hens be­zie­hungs­weise aus dem For­de­rungs­ver­zicht ge­genüber der B N.V. sei i.H.v. rd. 300.000 € steu­er­lich ab­zugsfähig, statt. Die Re­vi­sion zum BFH wurde nicht zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Nach § 14 Abs. 1 KStG ist der Kläge­rin das Ein­kom­men der A-GmbH zu­zu­rech­nen, was zwi­schen den Be­tei­lig­ten un­strei­tig ist. Un­strei­tig ist auch die ge­gen B N.V. be­ste­hende For­de­rung der A-GmbH zum 31.12.2005 mit einem um rd. 300.000 € nied­ri­ge­ren Teil­wert an­zu­set­zen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG). Die sich durch An­satz des nied­ri­ge­ren Teil­wer­tes er­ge­bende Ge­winn­min­de­rung ist je­doch nicht nach § 1 AStG zu kom­pen­sie­ren.

Im Streit­fall ist un­ter den Be­tei­lig­ten, ver­gleich­bar mit dem vom BFH am 24.6.2015 (I R 29/14) ent­schie­de­nen Rechts­streit, in mehr­fa­cher Hin­sicht kon­tro­vers, ob die kor­rek­tur­auslösen­den Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 AStG vor­lie­gen. Auch im Streit­fall können, wie in dem vom BFH ent­schie­de­nen Rechts­streit, die von den Be­tei­lig­ten in­so­weit auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen da­hin­ste­hen. Denn wie der BFH mehr­fach ent­schie­den hat, ermöglicht der ab­kom­mens­recht­li­che Grund­satz des "dea­ling at arm's length" nach Art. 9 Abs. 1 OECD-Must­Abk (hier nach DBA Bel­gien) eine Einkünf­te­kor­rek­tur nach na­tio­na­len Vor­schrif­ten der Ver­trags­staa­ten (hier: nach § 1 Abs. 1 AStG) nur dann, wenn der zwi­schen den ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men ver­ein­barte Preis (hier: der Dar­le­hens­zins) sei­ner Höhe, also sei­ner An­ge­mes­sen­heit nach dem Fremd­ver­gleichsmaßstab nicht standhält.

Er ermöglicht in­des­sen nicht die Kor­rek­tur ei­ner Ab­schrei­bung, die (nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG) auf den Teil­wert der For­de­rung auf Rück­zah­lung der Dar­le­hens­va­luta und auf Zinsrückstände vor­zu­neh­men ist, weil die inländi­sche Mut­ter­ge­sell­schaft das Dar­le­hen ih­rer ausländi­schen (hier: bel­gi­sche) Toch­ter­ge­sell­schaft in (ggf.) frem­dunübli­cher Weise un­be­si­chert be­ge­ben hat. Die feh­lende Be­si­che­rung schlägt sich in­so­weit nur im ent­spre­chend be­preis­ten Zins nie­der.

Zwar hat das Fi­nanz­amt be­haup­tet, die zwi­schen der A-GmbH und B N.V. ver­ein­barte Zinshöhe sei frem­dunüblich. Wei­tere Dar­le­gun­gen und Nach­weise hat er, trotz der ihm in­so­weit ob­lie­gen­den Fest­stel­lungs­last, nicht vor­ge­legt. Auch hat er die Hin­zu­rech­nung ge­rade nicht in Höhe der Dif­fe­renz zwi­schen ver­ein­bar­tem und einem von ihm als fremdüblich an­ge­nom­me­nen Zins, son­dern in Höhe des ge­sam­ten Ab­schrei­bungs­um­fangs vor­ge­nom­men, was er­hellt, dass er die Hin­zu­rech­nung nach § 1 AStG ge­rade nicht auf die Fremdüblich­keit des ver­ein­bar­ten Zin­ses stützt. An­ge­sichts des Zins­auf­schlags von 2,86 Pro­zent­punk­ten auf den Re­fi­nan­zie­rungs­zins­satz ist der Se­nat zu­dem von ei­ner Frem­dunüblich­keit der ver­ein­bar­ten Zinshöhe nicht über­zeugt.

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