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Aufwand aus Darlehensverzichts gegenüber ausländischer Tochtergesellschaft als Betriebsausgabe abzugsfähig?

FG Düsseldorf 10.11.2015, 6 K 2095/13 K

Der abkommensrechtliche Grundsatz des "dealing at arm's length" nach Art. 9 Abs. 1 OECD-MustAbk ermöglicht nicht die Korrektur einer Abschreibung, die auf den Teilwert der Forderung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und auf Zinsrückstände vorzunehmen ist, weil eine inländische Muttergesellschaft das Darlehen ihrer ausländischen (hier: belgischen) Tochtergesellschaft in (ggf.) fremdunüblicher Weise unbesichert begeben hat. Die fehlende Besicherung schlägt sich insoweit nur im entsprechend bepreisten Zins nieder.

Der Sach­ver­halt:
Die Par­teien strei­ten um die steu­er­li­che Abzugs­fähig­keit einer Teil­wert­ab­sch­rei­bung/bzw. eines Auf­wands aus der Ver­ein­ba­rung eines Dar­le­hens­ver­zichts zwi­schen der A-GmbH und deren in Bel­gien ansäs­si­gen Toch­ter­ge­sell­schaft, der B N.V. Die Klä­ge­rin ist Allein­ge­sell­schaf­te­rin und Org­an­trä­ge­rin der A-GmbH. Diese hält u.a. Anteile an der B NV. An die­ser Gesell­schaft ist sie zu 99,98 % betei­ligt. Die rest­li­chen Anteile i.H.v. 0,02 % hält die Klä­ge­rin. Die A-GmbH führte u.a. auch für die B N.V. Ver­rech­nungs­kon­ten. Die Ver­rech­nungs­kon­ten wur­den nach der Zins­staf­fel­me­thode ver­zinst. Die Ver­zin­s­ung erfolgte ab dem 1.1.2004 mit 6 % p.a. Die Dar­le­hen waren nicht besi­chert. Die Klä­ge­rin zahlte für einen von einer Bank gewähr­ten Betriebs­mit­tel­k­re­dit über meh­rere Mil­lio­nen Euro in 2005 Zin­sen i.H.v. 3,14 %.

Am 30.9.2005 sch­los­sen die A-GmbH und die B N.V. einen Ver­trag über einen For­de­rungs­ver­zicht gegen Bes­se­rungs­schein. Ver­zich­tet wurde auf einen Betrag von rd. 300.000 €. Nach übe­r­ein­stim­men­der Auf­fas­sung der Par­teien die­ses Rechts­st­reits war die For­de­rung der A-GmbH zum Zeit­punkt des Ver­zichts wert­los. In dem han­dels­recht­li­chen Jah­res­ab­schluss der A-GmbH zum 31.12.2005 ist der Auf­wand aus Wert­be­rich­ti­gung/Ver­zicht ent­hal­ten. In den Steue­r­er­klär­un­gen für 2005 wurde die­ser Auf­wand zunächst neu­tra­li­siert, weil es im Rah­men zurück­lie­gen­der Betriebs­prü­fun­gen über die steu­er­li­che Abzugs­fähig­keit der­ar­ti­ger Auf­wands­po­si­tio­nen unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen gab.

Auf Grund­lage des Urteils des BFH vom 14.1.2009 (I R 52/08) bean­tragte die Klä­ge­rin mit Sch­rei­ben vom 14.7.2009 die Steu­er­fest­set­zun­gen für 2005 nach § 164 Abs. 2 S. 2 AO zu ändern und die Auf­wen­dun­gen aus dem For­de­rungs­ver­zicht als steu­er­lich abzugs­fähige Betriebs­aus­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Das Finanz­amt lehnte die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung der Teil­wert­ab­sch­rei­bung unter Hin­weis auf eine ent­sp­re­chende außer­bi­lan­zi­elle Kor­rek­tur gem. § 1 Abs. 1 AStG ab.

Das FG gab der Klage, mit der die Klä­ge­rin gel­tend macht, der Auf­wand aus der Teil­wert­ab­sch­rei­bung des eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Dar­le­hens bezie­hungs­weise aus dem For­de­rungs­ver­zicht gegen­über der B N.V. sei i.H.v. rd. 300.000 € steu­er­lich abzugs­fähig, statt. Die Revi­sion zum BFH wurde nicht zuge­las­sen.

Die Gründe:
Nach § 14 Abs. 1 KStG ist der Klä­ge­rin das Ein­kom­men der A-GmbH zuzu­rech­nen, was zwi­schen den Betei­lig­ten unst­rei­tig ist. Unst­rei­tig ist auch die gegen B N.V. beste­hende For­de­rung der A-GmbH zum 31.12.2005 mit einem um rd. 300.000 € nie­d­ri­ge­ren Teil­wert anzu­set­zen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG). Die sich durch Ansatz des nie­d­ri­ge­ren Teil­wer­tes erge­bende Gewinn­min­de­rung ist jedoch nicht nach § 1 AStG zu kom­pen­sie­ren.

Im Streit­fall ist unter den Betei­lig­ten, ver­g­leich­bar mit dem vom BFH am 24.6.2015 (I R 29/14) ent­schie­de­nen Rechts­st­reit, in mehr­fa­cher Hin­sicht kon­tro­vers, ob die kor­rek­tu­r­aus­lö­sen­den Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 AStG vor­lie­gen. Auch im Streit­fall kön­nen, wie in dem vom BFH ent­schie­de­nen Rechts­st­reit, die von den Betei­lig­ten inso­weit auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen dahin­ste­hen. Denn wie der BFH mehr­fach ent­schie­den hat, ermög­licht der abkom­mens­recht­li­che Grund­satz des "dea­ling at arm's length" nach Art. 9 Abs. 1 OECD-Must­Abk (hier nach DBA Bel­gien) eine Ein­künf­te­kor­rek­tur nach natio­na­len Vor­schrif­ten der Ver­trags­staa­ten (hier: nach § 1 Abs. 1 AStG) nur dann, wenn der zwi­schen den ver­bun­de­nen Unter­neh­men ver­ein­barte Preis (hier: der Dar­le­hens­zins) sei­ner Höhe, also sei­ner Ange­mes­sen­heit nach dem Fremd­ver­g­leichs­maß­stab nicht stand­hält.

Er ermög­licht indes­sen nicht die Kor­rek­tur einer Absch­rei­bung, die (nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG) auf den Teil­wert der For­de­rung auf Rück­zah­lung der Dar­le­hens­va­luta und auf Zins­rück­stände vor­zu­neh­men ist, weil die inlän­di­sche Mut­ter­ge­sell­schaft das Dar­le­hen ihrer aus­län­di­schen (hier: bel­gi­sche) Toch­ter­ge­sell­schaft in (ggf.) frem­dun­üb­li­cher Weise unbe­si­chert bege­ben hat. Die feh­lende Besi­che­rung schlägt sich inso­weit nur im ent­sp­re­chend bep­reis­ten Zins nie­der.

Zwar hat das Finanz­amt behaup­tet, die zwi­schen der A-GmbH und B N.V. ver­ein­barte Zins­höhe sei frem­dun­üb­lich. Wei­tere Dar­le­gun­gen und Nach­weise hat er, trotz der ihm inso­weit oblie­gen­den Fest­stel­lungs­last, nicht vor­ge­legt. Auch hat er die Hin­zu­rech­nung gerade nicht in Höhe der Dif­fe­renz zwi­schen ver­ein­bar­tem und einem von ihm als frem­d­üb­lich ange­nom­me­nen Zins, son­dern in Höhe des gesam­ten Absch­rei­bung­s­um­fangs vor­ge­nom­men, was erhellt, dass er die Hin­zu­rech­nung nach § 1 AStG gerade nicht auf die Frem­d­üb­lich­keit des ver­ein­bar­ten Zin­ses stützt. Ange­sichts des Zins­auf­schlags von 2,86 Pro­zent­punk­ten auf den Refi­nan­zie­rungs­zins­satz ist der Senat zudem von einer Frem­dun­üb­lich­keit der ver­ein­bar­ten Zins­höhe nicht über­zeugt.

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