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Anrufung des EuGH zur Klärung der Definition "finaler Verluste"

FG Köln 19.2.2014, 13 K 3906/09

Das FG Köln hat den EuGH zur Vorabentscheidung angerufen, um die Definition "finaler Verluste" zu klären. Die Anrufung des EuGH war gem. Art. 267 Abs. 2 AEUV geboten, weil die Auslegung der Art. 43 und 48 des EGV, jetzt in Gestalt der Art. 49 und 54 des AEUV in der Fassung vom 30.3.2010 in entscheidungserheblicher Weise zweifelhaft ist.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist eine deut­sche Kapi­tal­ge­sell­schaft. Sie gehört zu einer fran­zö­si­schen Unter­neh­mens­gruppe und unter­hielt ab Oktober 1997 eine Ver­triebs-Betrieb­stätte in Öst­er­reich. Diese wurde Ende August 2005 ent­gelt­lich auf eine Han­dels-GmbH in Öst­er­reich über­tra­gen, die zu dem glei­chen Kon­zern wie die Klä­ge­rin gehört. Gegen­stand des Kauf­ver­tra­ges war ins­be­son­dere das Inven­tar. Der Kun­den­stock wurde zu einem Preis von 1 € über­tra­gen, da die Kun­den bereits Kun­den der erwer­ben­den Schwes­ter­ge­sell­schaft waren.

Die Kör­per­schaft­steuer 2005 wurde unter Berück­sich­ti­gung der Hin­zu­rech­nung i.H.v. 216.634 € auf 60.213 € fest­ge­setzt. Dage­gen wandte sich die Klä­ge­rin. In der Fol­ge­zeit stritt sie mit dem Finanz­amt inhalt­lich über die Berech­ti­gung der Behörde, in den Jah­ren 1997 und 1998 nach § 2a Abs. 3 S. 1 u. 2 EStG a.F. bei der Besteue­rung der Klä­ge­rin berück­sich­tigte Ver­luste aus ihrer öst­er­rei­chi­schen Betrieb­stätte nach § 2a Abs. 3 u. 4 i. V. m. § 52 Abs. 3 EStG 2005 i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG wie­der hin­zu­zu­rech­nen, sowie außer­dem über die Verpf­lich­tung des Finanzam­tes, Ver­luste der öst­er­rei­chi­schen Betrieb­stätte aus den Jah­ren 1999 bis 2004 im Hin­blick auf die kon­zern­in­terne Ver­äu­ße­rung der Betrieb­stätte im Streit­jahr 2005 zu berück­sich­ti­gen.

Das Finanz­amt war der Ansicht, die Rege­lung in § 2a Abs. 3 EStG sei euro­pa­rechts­kon­form, wie sich aus der EuGH-Ent­schei­dung in der Sache Kran­ken­heim Ruhe­sitz am Wann­see (Urt. v. 23.10.2008, C-157/07 - KR Wann­see) ergebe. Zwar wür­den in den Fäl­len des § 2a Abs. 4 EStG keine bereits erwirt­schaf­te­ten Gewinne hin­zu­ge­rech­net. Durch die Ver­äu­ße­rung der Betrieb­stätte wür­den jedoch ggf. spä­ter zu erzie­lende Gewinne der Nach­ver­steue­rung in Deut­sch­land entzo­gen. Ohne die Nach­ver­steue­rung der abge­zo­ge­nen Ver­luste zum Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung bestünde die Mög­lich­keit, eine Nach­ver­steue­rung z.B. durch Ansatz eines nie­d­ri­gen Ver­kauf­s­p­rei­ses oder andere Gestal­tun­gen durch die Steu­erpf­lich­ti­gen zu umge­hen. Zur Ver­hin­de­rung einer dop­pel­ten Ver­lust­nut­zung sei die Hin­zu­rech­nung gerecht­fer­tigt.

Das FG setzte das Ver­fah­ren aus und legte es dem EuGH zur Vor­a­b­ent­schei­dung vor.

Die Gründe:
Die Anru­fung des EuGH war gem. Art. 267 Abs. 2 AEUV gebo­ten, weil die Aus­le­gung der Art. 43 und 48 des EGV, jetzt in Gestalt der Art. 49 und 54 des AEUV in der Fas­sung vom 30.3.2010 in ent­schei­dung­s­er­heb­li­cher Weise zwei­fel­haft ist.

Der Senat hat dem EuGH zunächst die Frage zur Vor­a­b­ent­schei­dung vor­ge­legt, ob Art. 49 AEUV (Art. 43 EGV) so zu ver­ste­hen ist, dass er einer Rege­lung wie § 52 Abs. 3 EStG ent­ge­gen­steht, soweit Ursa­che der Hin­zu­rech­nung in Höhe zuvor steu­er­min­dernd berück­sich­tig­ter Ver­luste aus einer aus­län­di­schen Betrieb­stätte die Ver­äu­ße­rung die­ser Betrieb­stätte an eine andere Kapi­tal­ge­sell­schaft, die zu dem glei­chen Kon­zern wie die Ver­äu­ße­rin gehört, und nicht die Erzie­lung von Gewin­nen ist?

Der Senat sieht die Frage der euro­pa­recht­li­chen Zuläs­sig­keit der Hin­zu­rech­nung nach § 52 Abs. 3 i.V.m. § 2a Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EStG trotz der Ent­schei­dung KR Wann­see als nicht geklärt an. Der EuGH hat zwar im Zusam­men­hang mit dem Ver­fah­ren KR Wann­see das hier zur Ent­schei­dung anste­hende Rege­lung­s­prin­zip des § 2a EStG, also die Hin­zu­rech­nung i.H.v. Betrieb­stät­ten­ge­win­nen im Hin­blick auf zuvor - auf Antrag - bei der deut­schen Besteue­rung berück­sich­tig­ten Betrieb­stät­ten­ver­luste grund­sätz­lich als euro­pa­rechts­kon­form qua­li­fi­ziert. Er nahm dabei eine Beschrän­kung der Nie­der­las­sungs­f­rei­heit an, da die Rechts­si­tua­tion bei einer Mut­ter­ge­sell­schaft mit inlän­di­scher Betrieb­stätte güns­ti­ger sei als bei einer aus­län­di­schen Betrieb­stätte, hielt diese aber wegen der Kohä­renz der Rege­lun­gen und der Auf­tei­lung der Besteue­rungs­be­fug­nis zwi­schen ver­schie­de­nen Mit­g­lied­staa­ten der Union (damals war Öst­er­reich noch nicht in der EU; Art. 31 EWR ent­sprach aber Art. 43 EGV) für gerecht­fer­tigt.

Außer­dem hat der Senat dem EuGH die Frage vor­ge­legt, ob Art. 49 AEUV (Art. 43 EGV) so zu ver­ste­hen ist, dass er einer Rege­lung wie Art. 23 Abs. 1a des DBA Deut­sch­land/Öst­er­reich 2000, wonach von der Bemes­sungs­grund­lage der deut­schen Steuer Ein­künfte aus Öst­er­reich aus­ge­nom­men wer­den, wenn diese in Öst­er­reich besteu­ert wer­den dür­fen, ent­ge­gen­steht, wenn in einer öst­er­rei­chi­schen Betrieb­stätte einer deut­schen Kapi­tal­ge­sell­schaft ange­fal­lene Ver­luste des­halb nicht mehr in Öst­er­reich berück­sich­tigt wer­den kön­nen, weil die Betrieb­stätte an eine öst­er­rei­chi­sche Kapi­tal­ge­sell­schaft, die zu dem glei­chen Kon­zern gehört wie die deut­sche Kapi­tal­ge­sell­schaft, ver­äu­ßert wird?

Die Klage kann daher nur dann Erfolg haben, wenn das DBA wegen Ver­sto­ßes gegen die Nie­der­las­sungs­f­rei­heit i.S.d. Art. 49 AEUV nicht ange­wen­det wer­den darf. Der Senat hat aber erheb­li­che Zwei­fel, ob Art. 49 AEUV, wie von der Klä­ge­rin ver­t­re­ten, der Anwen­dung des DBA 2000 tat­säch­lich ent­ge­gen­steht.

Link­hin­weis:

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