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Verluste aus Veräußerung unentgeltlich erworbener Kapitalgesellschaftsanteilen grundsätzlich berücksichtigungsfähig

FG Hamburg 25.11.2015, 2 K 258/14

Ein Ver­lust aus der Veräußerung ei­nes un­ent­gelt­lich er­wor­be­nen An­teils an ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft - § 17 Abs. 2 S. 5 EStG - ist steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen, so­fern der Rechts­vorgänger den An­teil mit Einkünf­te­er­zie­lungs­ab­sicht er­wor­ben und ge­hal­ten hat. Diese un­ent­gelt­li­che Über­tra­gung stellt kei­nen Ge­stal­tungs­miss­brauch i.S.v. § 42 AO dar.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger hat be­reits we­nige Tage, nach­dem er den An­teil am Stamm­ka­pi­tal ei­ner GmbH mit no­ta­ri­el­lem Schen­kungs- und Über­tra­gungs­ver­trag über­tra­gen be­kom­men hatte, die­sen An­teil an eine Ka­pi­tal­ge­sell­schaft veräußert, de­ren Al­lein­ge­sell­schaf­ter er selbst war. Später machte im Rah­men sei­ner Ein­kom­men­steu­er­erklärung für 2010 die Dif­fe­renz zwi­schen dem ge­rin­gen Veräußerungs­erlös und den sehr ho­hen An­schaf­fungs­kos­ten des­je­ni­gen, von dem er den An­teil über­tra­gen er­hal­ten hatte, als Veräußerungs­ver­lust i.S.v. § 17 Abs. 2 EStG gel­tend.

Das Fi­nanz­amt kündigte an, den gel­tend ge­mach­ten Ver­lust nicht berück­sich­ti­gen zu wol­len. Es ver­neinte die in­so­weit vor­aus­zu­set­zende Un­ent­gelt­lich­keit der ers­ten Über­tra­gung so­wie die Einkünf­te­er­zie­lungs­ab­sicht des Klägers. Außer­dem wen­dete das Fi­nanz­amt ein, der gel­tend ge­machte Veräußerungs­ver­lust sei je­den­falls we­gen ei­nes Miss­brauchs von Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten gem. § 42 AO) nicht an­zu­er­ken­nen.

Das FG gab der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Klage statt. Al­ler­dings wurde die Re­vi­sion zu­ge­las­sen. Die von der Fi­nanz­ver­wal­tung ein­ge­legte Re­vi­sion wird beim BFH un­ter dem Az. IX R 1/16 geführt.

Die Gründe:
Der Be­scheid ist an­trags­gemäß zu ändern und die Ein­kom­men­steuer auf 0 € fest­zu­set­zen.

Hin­sicht­lich der Frage, ob über­haupt eine Schen­kung vor­ge­le­gen hatte, war maßgeb­lich auf den no­ta­ri­el­len Schen­kungs- und Über­tra­gungs­ver­trag ab­zu­stel­len. Ihm kam auf­grund der Warn- und Be­weis­funk­tion der Be­ur­kun­dung ein ho­her Be­weis­wert zu und er wi­der­legte an sich schon die Ver­mu­tung, dass sich fremde Dritte nichts schen­ken.

Die Frage, ob nicht nur beim Rechts­vorgänger, son­dern auch beim un­ent­gelt­li­chen Er­wer­ber eine Einkünf­te­er­zie­lungs­ab­sicht ver­langt wer­den muss, konnte of­fen blei­ben, weil diese Ab­sicht beim Kläger je­den­falls vor­han­den war. Bei der für diese Fest­stel­lung vor­ge­nom­me­nen To­tal­ge­winn­pro­gnose des Klägers konn­ten die An­schaf­fungs­kos­ten sei­nes Rechts­vorgängers un­berück­sich­tigt blei­ben. Es stellt nach vor­han­de­ner Recht­spre­chung kei­nen Ge­stal­tungs­miss­brauch i.S.v. § 42 AO dar, wenn ein Ge­sell­schafts­an­teil un­ent­gelt­lich über­tra­gen wurde, um dem Er­wer­ber zu ermögli­chen, den in­folge der Zu­rech­nung der An­schaf­fungs­kos­ten des Rechts­vorgängers ent­ste­hen­den Veräußerungs­ver­lust zum Ver­lust­aus­gleich bei sei­ner ei­ge­nen Ein­kom­men­steu­er­ver­an­la­gung zu nut­zen.

Al­ler­dings war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che die Re­vi­sion zu­zu­las­sen. Von grundsätz­li­cher Be­deu­tung ist die Frage, ob bei un­ent­gelt­li­chen Er­wer­ben von An­tei­len i.S.v. § 17 EStG mit an­schließen­den Veräußerungs­ver­lus­ten bei der Einkünf­te­er­zie­lungs­ab­sicht des Rechts­nach­fol­gers im Rah­men der To­tal­ge­winn­pro­gnose die An­schaf­fungs­kos­ten des Rechts­vorgängers zu berück­sich­ti­gen sind.

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