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Verluste aus Veräußerung unentgeltlich erworbener Kapitalgesellschaftsanteilen grundsätzlich berücksichtigungsfähig

FG Hamburg 25.11.2015, 2 K 258/14

Ein Verlust aus der Veräußerung eines unentgeltlich erworbenen Anteils an einer Kapitalgesellschaft - § 17 Abs. 2 S. 5 EStG - ist steuerlich zu berücksichtigen, sofern der Rechtsvorgänger den Anteil mit Einkünfteerzielungsabsicht erworben und gehalten hat. Diese unentgeltliche Übertragung stellt keinen Gestaltungsmissbrauch i.S.v. § 42 AO dar.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger hat bereits wenige Tage, nach­dem er den Anteil am Stamm­ka­pi­tal einer GmbH mit nota­ri­el­lem Schen­kungs- und Über­tra­gungs­ver­trag über­tra­gen bekom­men hatte, die­sen Anteil an eine Kapi­tal­ge­sell­schaft ver­äu­ßert, deren Allein­ge­sell­schaf­ter er selbst war. Spä­ter machte im Rah­men sei­ner Ein­kom­men­steue­r­er­klär­ung für 2010 die Dif­fe­renz zwi­schen dem gerin­gen Ver­äu­ße­rung­s­er­lös und den sehr hohen Anschaf­fungs­kos­ten des­je­ni­gen, von dem er den Anteil über­tra­gen erhal­ten hatte, als Ver­äu­ße­rungs­ver­lust i.S.v. § 17 Abs. 2 EStG gel­tend.

Das Finanz­amt kün­digte an, den gel­tend gemach­ten Ver­lust nicht berück­sich­ti­gen zu wol­len. Es vern­einte die inso­weit vor­aus­zu­set­zende Unent­gelt­lich­keit der ers­ten Über­tra­gung sowie die Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht des Klä­gers. Außer­dem wen­dete das Finanz­amt ein, der gel­tend gemachte Ver­äu­ße­rungs­ver­lust sei jeden­falls wegen eines Miss­brauchs von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten gem. § 42 AO) nicht anzu­er­ken­nen.

Das FG gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Klage statt. Aller­dings wurde die Revi­sion zuge­las­sen. Die von der Finanz­ver­wal­tung ein­ge­legte Revi­sion wird beim BFH unter dem Az. IX R 1/16 geführt.

Die Gründe:
Der Bescheid ist antrags­ge­mäß zu ändern und die Ein­kom­men­steuer auf 0 € fest­zu­set­zen.

Hin­sicht­lich der Frage, ob über­haupt eine Schen­kung vor­ge­le­gen hatte, war maß­geb­lich auf den nota­ri­el­len Schen­kungs- und Über­tra­gungs­ver­trag abzu­s­tel­len. Ihm kam auf­grund der Warn- und Beweis­funk­tion der Beur­kun­dung ein hoher Beweis­wert zu und er wider­legte an sich schon die Ver­mu­tung, dass sich fremde Dritte nichts schen­ken.

Die Frage, ob nicht nur beim Rechts­vor­gän­ger, son­dern auch beim unent­gelt­li­chen Erwer­ber eine Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht ver­langt wer­den muss, konnte offen blei­ben, weil diese Absicht beim Klä­ger jeden­falls vor­han­den war. Bei der für diese Fest­stel­lung vor­ge­nom­me­nen Total­ge­winn­prog­nose des Klä­gers konn­ten die Anschaf­fungs­kos­ten sei­nes Rechts­vor­gän­gers unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Es stellt nach vor­han­de­ner Recht­sp­re­chung kei­nen Gestal­tungs­miss­brauch i.S.v. § 42 AO dar, wenn ein Gesell­schaft­s­an­teil unent­gelt­lich über­tra­gen wurde, um dem Erwer­ber zu ermög­li­chen, den infolge der Zurech­nung der Anschaf­fungs­kos­ten des Rechts­vor­gän­gers ent­ste­hen­den Ver­äu­ße­rungs­ver­lust zum Ver­lus­t­aus­g­leich bei sei­ner eige­nen Ein­kom­men­steu­er­ver­an­la­gung zu nut­zen.

Aller­dings war wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung der Rechts­sa­che die Revi­sion zuzu­las­sen. Von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung ist die Frage, ob bei unent­gelt­li­chen Erwer­ben von Antei­len i.S.v. § 17 EStG mit ansch­lie­ßen­den Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten bei der Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht des Rechts­nach­fol­gers im Rah­men der Total­ge­winn­prog­nose die Anschaf­fungs­kos­ten des Rechts­vor­gän­gers zu berück­sich­ti­gen sind.

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