Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist zu 100 Prozent an einer GmbH beteiligt, die ihrerseits mehr als 70 Prozent der Anteile an einer italienischen Kapitalgesellschaft hält. Zwischen der Klägerin und der GmbH besteht eine gewerbesteuerliche Organschaft. Das Finanzamt behandelte im Rahmen der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages der Klägerin 5 Prozent der Beteiligungserträge, die die GmbH von der italienischen Tochtergesellschaft bezogen hatte, als nicht abziehbare Betriebsausgaben i.S.v. § 8b Abs. 5 KStG. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei diese Vorschrift anwendbar, da die Organschaft nicht zu einer Besserstellung bei der Besteuerung von Dividenden führen dürfe.
Die Gründe:
Das Finanzamt hat zu Unrecht den als Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG im Bescheid ausgewiesenen Betrag der nach § 8b Abs. 5 KStG nicht abziehbaren Betriebsausgaben bei der Feststellung des Gewerbesteuermessbetrages einbezogen. Eine Erhöhung des gem. § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG der Klägerin als Organträgerin zuzurechnenden Gewerbeertrags der GmbH um den Betrag i.S.d. § 8b Abs. 5 KStG ist nicht vorzunehmen. Im Rahmen der Feststellung des Gewerbesteuermessbetrages bleibt die Schachteldividende der ausländischen Tochtergesellschaft der Organgesellschaft - anders als bei der Festsetzung der Körperschaftsteuer - in vollem Umfang nach §§ 7, 9 Nr. 7 GewStG steuerfrei.
Für eine Hinzurechnung von 5 Prozent der Beteiligungserträge fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Obwohl die Organgesellschaft für Zwecke der Gewerbesteuer als Betriebsstätte der Organträgerin gilt, sind ihre Gewerbeerträge getrennt zu ermitteln. Hierfür ist grundsätzlich das körperschaftsteuerliche Einkommen maßgeblich, das bei einer Organgesellschaft Dividendenerträge ausdrücklich nicht einbezieht (§ 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG). Da die Beteiligung jedoch die Voraussetzungen der gewerbesteuerlichen Kürzungsvorschrift für mindestens 15 prozentige Beteiligungen an ausländischen Tochtergesellschaften (§ 9 Nr. 7 GewStG) erfüllt, ist die Dividende in vollem Umfang wieder herauszurechnen.
Für eine Behandlung von 5 Prozent des Beteiligungsertrags als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe ist kein Raum, da die Anwendung von § 8b KStG für diesen Fall ausdrücklich ausgeschlossen ist (§ 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG). Die hierdurch entstehende ungerechtfertigte Begünstigung gegenüber Gesellschaften, die keinem Organkreis angehören, kann auch nicht im Wege einer Analogie beseitigt werden. Das Gesetz enthält zwar möglicherweise eine ungewollte Lücke. Diese hat der Gesetzgeber im Rahmen von Änderungen der hier betroffenen Vorschriften nicht geschlossen, obwohl ihm die Problematik bekannt war.
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