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Erträge der Organgesellschaft aus ausländischen Beteiligungsgesellschaft unbeachtlich für Gewerbesteuer

FG Münster 14.5.2014, 10 K 1007/13 G

Beteiligungserträge aus einer ausländischen Kapitalgesellschaft, die die inländische Organgesellschaft erzielt, erhöhen den bei der Organmutter zu erfassenden Gewerbeertrag nicht. Für eine Behandlung von 5 Prozent des Beteiligungsertrags als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe ist kein Raum, da die Anwendung von § 8b KStG für diesen Fall ausdrücklich ausgeschlossen ist.

Der Sach­ver­halt:
Die Klä­ge­rin ist zu 100 Pro­zent an einer GmbH betei­ligt, die ihrer­seits mehr als 70 Pro­zent der Anteile an einer ita­lie­ni­schen Kapi­tal­ge­sell­schaft hält. Zwi­schen der Klä­ge­rin und der GmbH besteht eine gewer­be­steu­er­li­che Org­an­schaft. Das Finanz­amt behan­delte im Rah­men der Fest­set­zung des Gewer­be­steu­er­mess­be­tra­ges der Klä­ge­rin 5 Pro­zent der Betei­li­gung­s­er­träge, die die GmbH von der ita­lie­ni­schen Toch­ter­ge­sell­schaft bezo­gen hatte, als nicht abzieh­bare Betriebs­aus­ga­ben i.S.v. § 8b Abs. 5 KStG. Ent­ge­gen der Ansicht der Klä­ge­rin sei diese Vor­schrift anwend­bar, da die Org­an­schaft nicht zu einer Bes­ser­stel­lung bei der Besteue­rung von Divi­den­den füh­ren dürfe.

Das FG gab der Klage statt. Die Revi­sion zum BFH wurde wegen der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung der Rechts­sa­che zuge­las­sen.

Die Gründe:
Das Finanz­amt hat zu Unrecht den als Hin­zu­rech­nung nach § 8 Nr. 5 GewStG im Bescheid aus­ge­wie­se­nen Betrag der nach § 8b Abs. 5 KStG nicht abzieh­ba­ren Betriebs­aus­ga­ben bei der Fest­stel­lung des Gewer­be­steu­er­mess­be­tra­ges ein­be­zo­gen. Eine Erhöh­ung des gem. § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG der Klä­ge­rin als Org­an­trä­ge­rin zuzu­rech­nen­den Gewer­be­er­trags der GmbH um den Betrag i.S.d. § 8b Abs. 5 KStG ist nicht vor­zu­neh­men. Im Rah­men der Fest­stel­lung des Gewer­be­steu­er­mess­be­tra­ges bleibt die Schach­tel­di­vi­dende der aus­län­di­schen Toch­ter­ge­sell­schaft der Organ­ge­sell­schaft - anders als bei der Fest­set­zung der Kör­per­schaft­steuer - in vol­lem Umfang nach §§ 7, 9 Nr. 7 GewStG steu­er­f­rei.

Für eine Hin­zu­rech­nung von 5 Pro­zent der Betei­li­gung­s­er­träge fehlt es an einer gesetz­li­chen Grund­lage. Obwohl die Organ­ge­sell­schaft für Zwe­cke der Gewer­be­steuer als Betriebs­stätte der Org­an­trä­ge­rin gilt, sind ihre Gewer­be­er­träge get­rennt zu ermit­teln. Hier­für ist grund­sätz­lich das kör­per­schaft­steu­er­li­che Ein­kom­men maß­geb­lich, das bei einer Organ­ge­sell­schaft Divi­den­den­er­träge aus­drück­lich nicht ein­be­zieht (§ 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG). Da die Betei­li­gung jedoch die Vor­aus­set­zun­gen der gewer­be­steu­er­li­chen Kür­zungs­vor­schrift für min­des­tens 15 pro­zen­tige Betei­li­gun­gen an aus­län­di­schen Toch­ter­ge­sell­schaf­ten (§ 9 Nr. 7 GewStG) erfüllt, ist die Divi­dende in vol­lem Umfang wie­der her­aus­zu­rech­nen.

Für eine Behand­lung von 5 Pro­zent des Betei­li­gung­s­er­trags als nicht abzugs­fähige Betriebs­aus­gabe ist kein Raum, da die Anwen­dung von § 8b KStG für die­sen Fall aus­drück­lich aus­ge­sch­los­sen ist (§ 15 S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG). Die hier­durch ent­ste­hende unge­recht­fer­tigte Begüns­ti­gung gegen­über Gesell­schaf­ten, die kei­nem Org­an­kreis ange­hö­ren, kann auch nicht im Wege einer Ana­lo­gie besei­tigt wer­den. Das Gesetz ent­hält zwar mög­li­cher­weise eine unge­wollte Lücke. Diese hat der Gesetz­ge­ber im Rah­men von Ände­run­gen der hier betrof­fe­nen Vor­schrif­ten nicht gesch­los­sen, obwohl ihm die Pro­b­le­ma­tik bekannt war.

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