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Einreichung eines Sonderprüfungsbericht beim Handelsregister erst nach Abschluss des Schwärzungsverfahrens

OLG Düsseldorf 26.11.2015, I-3 Wx 134/14

Zur Einleitung eines Zwangsverfahrens gem. §§ 14 HGB, 388 ff. FamFG auf Antrag einer Gruppe von Aktionären gegen den aktienrechtlichen Sonderprüfer, mit dem Ziel, die diesem gem. § 145 Abs. 6 S. 3 AktG obliegende Pflicht zur Einreichung des - ggf. mit Blick auf ein Geheimhaltungsinteresse in Teilen geschwärzten - unterzeichneten Prüfungsberichts beim Handelsregister durchzusetzen, um den Bericht einsehen zu können.

Der Sach­ver­halt:
Der Betei­ligte zu 4) war im August 2009 - auf­grund eines Min­der­hei­ten­vo­tums einer Gruppe von Aktio­nä­ren, zu denen auch die Betei­lig­ten zu 1) bis 3) zähl­ten - vom LG zum akti­en­recht­li­chen Son­der­prü­fer der D-AG bes­tellt wor­den. Zu sei­nen Auf­ga­ben gehörte es zu prü­fen, inwie­weit ein­zel­nen Mit­g­lie­dern des Vor­stan­des und des Auf­sichts­ra­tes im Zusam­men­hang mit den Vor­gän­gen, die zu der Schie­flage der Gesell­schaft wäh­rend der Finanz­markt­krise geführt hat­ten, Pflicht­ver­let­zun­gen durch akti­ves Han­deln oder Unter­las­sen zur Last zu legen waren.

Im Sep­tem­ber 2010 wandte sich der Betei­ligte zu 4) an das AG - Regis­ter­ge­richt - und wies dar­auf hin, dass der von ihm zu ers­tel­lende Bericht sämt­li­che Tat­sa­chen ent­hal­ten müsse, deren Kennt­nis die Haupt­ver­samm­lung zur Beur­tei­lung des Vor­gangs benö­t­ige. Dies sch­ließe auch sol­che Tat­sa­chen mit ein, durch deren Bekannt­wer­den u.a. der D-AG ein nicht uner­heb­li­cher Nach­teil ent­ste­hen könne. Der Vor­stand der AG habe daher die gesetz­li­che Mög­lich­keit zur Ein­lei­tung des Schwär­zungs­ver­fah­rens gem. § 145 Abs. 4 AktG zum Schutz der Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen der Bank. Die­ser Vor­ge­hens­weise stimmte das Regis­ter­ge­richt zu.

Im Februar 2014 setzte der Betei­ligte zu 4) das Regis­ter­ge­richt davon in Kennt­nis, dass er den Prü­fungs­auf­trag voll­stän­dig aus­ge­führt und sei­nen Abschluss­be­richt beim Vor­stand der D-AG ein­ge­reicht habe, dem er ange­sichts des Umfangs des Berichts von mehr als 1.000 Sei­ten eine Frist von sechs Wochen zur Prü­fung der Frage ein­ge­räumt habe, ob ein Schwär­zungs­ver­fah­ren anhän­gig gemacht wer­den solle oder nicht. Abwei­chend von der im Sep­tem­ber 2010 abge­stimm­ten Ver­fah­rens­weise beab­sich­tige er zudem auch nicht, sei­nen Bericht dem Regis­ter­ge­richt vor­zu­le­gen, bevor ent­we­der der Vor­stand nach Fri­st­ablauf auf die Durch­füh­rung eines Schwär­zungs­ver­fah­rens ver­zich­tet habe oder ein sol­ches rechts­kräf­tig abge­sch­los­sen sei.

Das Regis­ter­ge­richt nahm diese Abwei­chun­gen vom ursprüng­lich abge­spro­che­nen Ver­fah­ren als ver­t­ret­bar hin. Hier­ge­gen wand­ten sich die Betei­lig­ten zu 1) bis 3). Sie waren der Ansicht, das AktG sch­reibe eine Gleich­zei­tig­keit der Ablie­fe­rung des Son­der­prü­fungs­be­richts beim Vor­stand der Gesell­schaft und beim Han­dels­re­gis­ter vor. Es liege nicht im Ermes­sen des Son­der­prü­fers, wann er den Bericht dem Regis­ter­ge­richt vor­legt. Das AG hat der Beschwerde nicht abge­hol­fen und die Sache dem OLG zur Ent­schei­dung vor­ge­legt. Nach­dem sich das Ver­fah­ren nach Ein­le­gung der Beschwerde in der Haupt­sa­che erle­digt hatte, war nur noch über die Kos­ten zu ent­schei­den. Das führte dazu, dass die Kos­ten des Ver­fah­rens den Betei­lig­ten zu 1) bis 3) auf­zu­er­le­gen waren.

Die Gründe:
Der Beschwerde wäre ohne den Ein­tritt des erle­di­gen­den Ereig­nis­ses der Erfolg ver­sagt geb­lie­ben. Das AG hatte von der (wei­te­ren) Durch­füh­rung des Zwangs­ver­fah­rens gegen den Betei­lig­ten zu 4) zu Recht abge­se­hen. Die­ser war berech­tigt, sei­nen Son­der­prü­fungs­be­richt erst nach Abschluss des land­ge­richt­li­chen Schwär­zungs­ver­fah­rens beim Han­dels­re­gis­ter ein­zu­rei­chen.

Zwar legt der Geset­zes­wort­laut in § 145 Abs. 6 S. 3 AktG auf­grund der Tat­sa­che, dass dort der Vor­stand und Han­dels­re­gis­ter ohne Ein­schrän­kung neben­ein­an­der genannt wer­den, nahe, in Bezug auf die Pflicht zur Ein­rei­chung des Son­der­prü­fungs­be­richts von einem Gleich­zei­tig­keits­er­for­der­nis aus­zu­ge­hen. Das ließe sich über­dies auch damit begrün­den, dass ange­sichts der gebo­te­nen Unab­hän­gig­keit des Son­der­prü­fers eine Vor­a­ber­ör­te­rung des Prü­fung­s­er­geb­nis­ses mit dem Vor­stand grund­sätz­lich nicht statt­haft ist, da der Vor­stand keine Gele­gen­heit erhal­ten soll, das Prü­fung­s­er­geb­nis zu beein­flus­sen.

Aller­dings lässt sich - jeden­falls in der hier vor­lie­gen­den Sach­ver­halts­kon­s­tel­la­tion der gericht­li­chen Bestel­lung eines Son­der­prü­fers auf Antrag eine Aktio­närs­min­der­heit gem. 142 Abs. 2 AktG - mit dem Wort­laut von § 145 Abs. 6 S. 3 AktG ohne Wei­te­res auch eine Vor­ge­hens­weise ver­ein­ba­ren, bei der der Abschluss­be­richt des Son­der­prü­fers nicht gleich­zei­tig beim Vor­stand und zum Han­dels­re­gis­ter ein­ge­reicht, son­dern zunächst nur dem Vor­stand zuge­lei­tet wird, um die­sem die Ein­lei­tung des Schwär­zungs­ver­fah­rens zu ermög­li­chen. Denn § 145 Abs. 6 S. 3 AktG for­dert ledig­lich, dass der Prüf­be­richt "unver­züg­lich" dem Vor­stand der Gesell­schaft und zum Han­dels­re­gis­ter ein­zu­rei­chen ist.

Unver­züg­lich wird der Bericht ein­ge­reicht, wenn dies ohne schuld­haf­tes Zögern erfolgt. Wenn aber der Son­der­prü­fer in den Fäl­len der gericht­li­chen Bestel­lung den Prü­fungs­be­richt erst zum Han­dels­re­gis­ter ein­reicht, nach­dem der Vor­stand aus­rei­chend Zeit hatte, den Bericht auf geheim­hal­tungs­be­dürf­tige Infor­ma­tio­nen hin zu prü­fen und ggf. einen Antrag auf Schwär­zung zu stel­len, liegt in der ansch­lie­ßend vor­ge­nom­me­nen Ein­rei­chung keine schuld­hafte Ver­zö­ge­rung.

Etwas ande­res könnte allen­falls dann gel­ten, wenn es sich bei dem Ver­fah­ren gem. § 145 Abs. 4 AktG nicht um eine Inhalts­kon­trolle nach erfolg­ter Fer­tig­stel­lung des Prü­fungs­be­richts, son­dern um ein vor­beu­gen­des Rechts­schutz­ver­fah­ren han­deln würde, bei dem der Vor­stand die Geheim­schutz­in­ter­es­sen der Akti­en­ge­sell­schaft gel­tend machen müsste, bevor die Son­der­prü­fung abge­sch­los­sen ist. Denn dann wäre auch in den Fäl­len der gericht­li­chen Bestel­lung des Son­der­prü­fers gemäß § 142 Abs. 2 AktG eine gleich­zei­tige Vor­lage des (ggf. bereits geschwärz­ten) Son­der­prü­fungs­be­richts beim Vor­stand der Gesell­schaft und beim Han­dels­re­gis­ter mög­lich.

Eine sol­che Aus­le­gung des § 145 Abs. 4 AktG erscheint jedoch im Ergeb­nis nicht sinn­voll, da es ohne Kennt­nis des Inhalts des Prü­fungs­be­richts einer­seits dem Vor­stand in aller Regel nicht mög­lich sein wird, die nach sei­ner Ansicht dem Geheim­hal­tungs­in­ter­esse der AG unter­fal­len­den Tat­sa­chen zu bezeich­nen, und ande­rer­seits auch das Gericht nicht wird beur­tei­len kön­nen, ob die Tat­sa­chen, deren Auf­nahme in den Prü­fungs­be­richt der Vor­stand ver­hin­dern möchte, nicht des­halb trotz beste­hen­der Geheim­schutz­in­ter­es­sen im Bericht ver­b­lei­ben müs­sen, weil sie zur Dar­le­gung der im Zusam­men­hang mit den vom Son­der­prü­fer geprüf­ten Vor­gän­gen etwaig fest­ge­s­tell­ten Unrich­tig­kei­ten oder gro­ben Ver­let­zun­gen des Geset­zes oder der Sat­zung der Akti­en­ge­sell­schaft uner­läss­lich sind.

Eine spä­tere Schwär­zung der bereits ver­öf­f­ent­lich­ten Tat­sa­chen ist nicht mehr dazu geeig­net, den Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen der AG gerecht zu wer­den. Sinn­voll ist es daher im Ergeb­nis allein, dem Vor­stand - wie vom AG ent­schie­den - vor einer Ver­öf­f­ent­li­chung des Son­der­prü­fungs­be­richts Gele­gen­heit zur Inter­ven­tion zu geben. Eine schuld­hafte Ver­zö­ge­rung kann daher in die­ser Vor­ge­hens­weise nicht erblickt wer­den.

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