Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zu Arbeitsverhältnis mit Entleiher

In sei­nem Be­schluss vom 10.7.2013 hat es ent­schie­den, dass eine nicht nur vorüber­ge­hende Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG un­zulässig ist (Az. 7 ABR 91/11).

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Was ist der Hin­ter­grund? Mit den seit Ende 2011 gel­ten­den Ge­set­zesände­run­gen im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) darf die Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern nur noch „vorüber­ge­hend“ er­fol­gen. Man­gels Kon­kre­ti­sie­rung wurde die­ser un­be­stimmte Rechts­be­griff in der Pra­xis bis­her weit­ge­hend igno­riert. Ent­spre­chend ha­ben die Ar­beit­ge­ber die Leih­ar­beit zu­meist un­verändert wie vor der Ge­set­zesände­rung fort­ge­setzt. Da­mit dürfte nach der Ent­schei­dung des BAG im Juli Schluss sein. Denn es hat ausdrück­lich fest­ge­stellt, dass der geänderte Ge­set­zes­wort­laut nicht le­dig­lich einen un­ver­bind­li­chen Pro­gramm­satz enthält, son­dern die nicht nur vorüber­ge­hende Ar­beit­neh­merüber­las­sung ausdrück­lich un­ter­sagt.

Am 10.12.2013 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (Az. 9 AZR 51/13) nun eine wei­tere Streit­frage zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung ent­schie­den. Dies­mal war strit­tig, ob zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her ein Ar­beits­verhält­nis zu­stande kommt, wenn der Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers nicht nur vorüber­ge­hend er­folgt. Das BAG hat dazu nun klar­ge­stellt, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen einem Leih­ar­beit­neh­mer und einem Ent­lei­her aus­schließlich bei feh­len­der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers zu­stande kommt (Fik­tion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Bei ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat der Ge­setz­ge­ber be­wusst nicht die Rechts­folge der Begründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ent­lei­her an­ge­ord­net. Das Uni­ons­recht gibt kein an­de­res Er­geb­nis vor. Es ob­liegt da­mit dem Ge­setz­ge­ber und nicht den Ar­beits­ge­rich­ten, un­ter der Viel­zahl mögli­cher Sank­tio­nen aus­zuwählen und eine Sank­tion fest­zu­le­gen.

In dem ent­schie­de­nen Fall hatte ein von 2008 bis 2011 an einen Kran­ken­haus­be­trei­ber ver­lie­he­ner IT-Sach­be­ar­bei­ter seine Fest­an­stel­lung und die Zah­lung der Lohn­dif­fe­renz ver­langt. Seine Begründung lau­tete: Er sei nicht nur vorüber­ge­hend über­las­sen wor­den, des­halb sei ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Kran­ken­haus­be­trei­ber zu­stande ge­kom­men. Das BAG sah das je­doch an­ders, ein Ar­beits­verhält­nis sei nicht zu­stande ge­kom­men.

Da es im Streit­fall ei­ner Ent­schei­dung, ob der ver­lie­he­ner IT-Sach­be­ar­bei­ter nicht nur vorüber­ge­hend über­las­sen wurde, nicht be­durfte, ist die Präzi­sie­rung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ – ins­be­son­dere in zeit­li­cher Hin­sicht – wei­ter­hin of­fen. Es be­steht auch zukünf­tig Rechts­un­si­cher­heit in der Frage, wann eine zulässige „vorüber­ge­hende“ Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­liegt.

Bis zur wei­te­ren Kon­kre­ti­sie­rung der Gren­zen der vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung durch das BAG wer­den sich die Ar­beit­ge­ber mit der be­ste­hen­den Rechts­un­si­cher­heit ab­fin­den müssen. In je­dem Fall ist Ar­beit­ge­bern aber an­zu­ra­ten, die Über­las­sung zeit­lich zu be­fris­ten.