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§ 121 Abs. 2 S.2 2 AktG auf Einberufungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers nicht entsprechend anwendbar

BGH 8.11.2016, II ZR 304/15

§ 121 Abs. 2 S. 2 AktG ist auf die Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH nicht entsprechend anwendbar. Die unterschiedliche Interessenlage und die unterschiedlichen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Aktiengesellschaft einerseits und der GmbH anderseits rechtfertigen die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die GmbH nicht.

Der Sach­ver­halt:
Der Klä­ger ist Gesell­schaf­ter der beklag­ten GmbH. Er hält einen Geschäft­s­an­teil i.H.v. 49 % des Stamm­ka­pi­tals. B.L. hielt zunächst einen Geschäft­s­an­teil i.H.v. 31 %, sein Vater P.L., Onkel des Klä­gers, hielt einen Geschäft­s­an­teil i.H.v. 20 %. Ein­zel­ver­t­re­tungs­be­rech­tigte Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten waren der Klä­ger und B.L. Der Klä­ger legte sein Geschäfts­füh­r­er­amt zum 30.6.2011 nie­der. Im Jahr 2013 kam es zu einem Zer­würf­nis zwi­schen dem Klä­ger auf der einen Seite sowie B. und P.L. auf der ande­ren Seite.

Mit Sch­rei­ben vom 3.2.2014 ver­langte der Klä­ger von B.L. als Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten die Ein­be­ru­fung einer außer­or­dent­li­chen Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung u.a. zwecks Abbe­ru­fung des B.L. als Geschäfts­füh­rer. Nach­dem B.L. dies mit Sch­rei­ben vom 20.2.2014 abge­lehnt hatte, lud der Klä­ger mit Sch­rei­ben vom 25.2.2014 B.L. und sei­nen damals noch als Gesell­schaf­ter in der Gesell­schaf­ter­liste ein­ge­tra­ge­nen Vater P.L. zu einer Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung am 7.3.2014. P.L. trat durch nota­ri­el­len Ver­trag vom 5.3.2014 sei­nen Geschäft­s­an­teil an sei­nen Sohn B.L. ab. Die neue Gesell­schaf­ter­liste wurde am 13.3.2014 in den Regis­ter­ord­ner des Han­dels­re­gis­ters auf­ge­nom­men. In der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung vom 7.3.2014, an der P.L. nicht teil­nahm und in der der Klä­ger die Ver­samm­lungs­lei­tung über­nahm, wur­den u.a. die Abbe­ru­fung von B.L. , die frist­lose Kün­di­gung sei­nes Anstel­lungs­ver­trags sowie die Bestel­lung des Klä­gers zum Geschäfts­füh­rer besch­los­sen und von dem Klä­ger als Ver­samm­lungs­lei­ter fest­ge­s­tellt.

Die von B.L. hier­ge­gen erho­bene Nich­tig­keits- und Anfech­tungs­klage blieb erfolg­los. Mit Beschluss vom 21.6.2016 (II ZR 148/15) wies der II. Zivil­se­nat die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde von B.L. gegen das kla­ge­ab­wei­sende Urteil des OLG Köln zurück (18 U 181/14). Der Ver­such des Klä­gers, die am 7.3.2014 gefass­ten Beschlüsse im Han­dels­re­gis­ter ein­tra­gen zu las­sen, blieb erfolg­los. Jedoch unter­sagte das LG Köln durch Urteil im einst­wei­li­gen Ver­fü­g­ungs­ver­fah­ren vom 31.3.2014 B.L., die Geschäfte der Beklag­ten zu füh­ren und die Beklagte zu ver­t­re­ten, sofern der Klä­ger nicht zuvor schrift­lich zuge­stimmt habe. Bis zu einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung im Anfech­tungs­ver­fah­ren wur­den seine Geschäfts­füh­rungs­be­fug­nis und Ver­t­re­tungs­macht dahin­ge­hend ein­ge­schränkt, dass mit sofor­ti­ger Wir­kung nur noch Gesamt­ver­t­re­tungs­macht und Gesamt­ge­schäfts­füh­rungs­be­fug­nis aller Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten bestehe.

B.L., han­delnd als Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten, lud den Klä­ger mit einem Sch­rei­ben vom 11.6.2014 zu einer Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung am 20.6.2014 ein und kün­digte als Tages­ord­nungs­punkte u.a. eine Beschluss­fas­sung über die Bestel­lung sei­nes Vaters P.L. zum Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten mit Allein­ver­t­re­tungs­macht und über die Abbe­ru­fung des Klä­gers als Geschäfts­füh­rer an. An der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung nah­men als die (nun­mehr) ein­zi­gen Gesell­schaf­ter sowohl der Klä­ger als auch B.L. teil. In der Ver­samm­lung wur­den jeweils gegen die Stim­men des Klä­gers und ohne Rück­sicht auf seine u.a. die Ord­nungs­mä­ß­ig­keit der Ein­be­ru­fung betref­fen­den Rügen die in der Ein­la­dung ange­kün­dig­ten Beschlüsse über die Bestel­lung von P.L. zum Geschäfts­füh­rer und über die Abbe­ru­fung des Klä­gers gefasst und fest­ge­s­tellt.

Das LG gab der Klage, mit der der Klä­ger die am 20.6.2014 gefass­ten Beschlüsse ang­reift, statt erklärte die Beschlüsse vom 20.6.2014 für unwirk­sam. Die Beru­fung der beklag­ten hatte kei­nen Erfolg; das OLG änderte das ange­foch­tene Urteil im Sinne einer Nich­tig­keits­fest­stel­lung der Beschlüsse vom 20.6.2104 ans­telle einer Nich­ti­ger­klär­ung ab. Die Revi­sion der Beklag­ten hatte vor dem BGH kei­nen Erfolg.

Gründe:
Das OLG hat rechts­feh­ler­f­rei erkannt, dass B.L. zur Ein­be­ru­fung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung vom 20.6.2014 nicht befugt war. Fehlt dem Ein­be­ru­fen­den die Befug­nis zur Ein­be­ru­fung einer Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung, führt dies zur Unwirk­sam­keit der Ein­la­dung und Nich­tig­keit der auf der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung gefass­ten Beschlüsse ana­log § 241 Nr. 1 AktG.

Das OLG hat eine Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des B.L. aus § 49 GmbHG zu Recht vern­eint. Nach der Vor­schrift wird die Ver­samm­lung der Gesell­schaf­ter durch den Geschäfts­füh­rer beru­fen. Sind meh­rere Geschäfts­füh­rer vor­han­den, so steht die Ein­be­ru­fungs­kom­pe­tenz selbst bei Gesamt­ge­schäfts­füh­rung und -ver­t­re­tung jedem ein­zel­nen Geschäfts­füh­rer zu. B.L. war im Zeit­punkt der Ein­be­ru­fung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung zum 20.6.2014 mit Sch­rei­ben vom 11.6.2014 nicht (mehr) Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten. Er war mit Gesell­schaf­ter­be­schluss vom 7.3.2014 wirk­sam als Geschäfts­füh­rer abbe­ru­fen wor­den. Die Anfech­tungs- bzw. Nich­tig­keits­klage von B.L., der den ihn betref­fen­den Abbe­ru­fungs­be­schluss vom 7.3.2014 als ein­zi­ger Gesell­schaf­ter inn­er­halb der Anfech­tungs­frist des § 246 Abs. 1 AktG ange­foch­ten hat, ist letz­t­in­stanz­lich ohne Erfolg geb­lie­ben.

Die Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des B.L. ergibt sich auch nicht aus einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach Per­so­nen, die im Han­dels­re­gis­ter als Vor­stand ein­ge­tra­gen sind, als zur Ein­be­ru­fung der Haupt­ver­samm­lung befugt gel­ten. Es ist ums­trit­ten, ob der abbe­ru­fene Geschäfts­füh­rer einer GmbH eine Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen darf, wenn er wie hier im Zeit­punkt der Ein­be­ru­fung noch im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist. Teil­weise wird ver­t­re­ten, § 121 Abs. 2 S. 2 AktG sei auf eine GmbH ana­log anzu­wen­den mit der Folge, dass auch ein nicht (mehr) rechts­wirk­sam bes­tell­ter Geschäfts­füh­rer die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen darf, wenn er im Han­dels­re­gis­ter als Geschäfts­füh­rer ein­ge­tra­gen ist. Andere spre­chen sich gegen eine ana­loge Anwen­dung aus.

Zutref­fend ist die zuletzt genannte Auf­fas­sung, wie der Senat mit Urteil vom 25.10.2016 (II ZR 230/15) für die geschäfts­füh­r­ende Gesell­schaf­te­rin einer Pub­li­kums­ge­sell­schaft bereits ent­schie­den hat. Die unter­schied­li­che Inter­es­sen­lage und die unter­schied­li­chen recht­li­chen und tat­säch­li­chen Ver­hält­nisse der AG einer­seits und der GmbH ander­seits recht­fer­ti­gen die ana­loge Anwen­dung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die GmbH nicht. Die Vor­schrift fin­giert im Inter­esse der Rechts­si­cher­heit die Vor­stands­ei­gen­schaft von zu Unrecht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Vor­stands­mit­g­lie­dern. In einer AG sind die Aktio­näre in die Bestel­lung und Abbe­ru­fung von Vor­stands­mit­g­lie­dern in der Regel nicht ein­ge­bun­den. Aus die­sem Grund besteht ein Inter­esse der Aktio­näre daran, auf­grund der Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter die Berech­ti­gung zur Ein­be­ru­fung über­prü­fen und so jeden­falls inso­weit Rechts­si­cher­heit erlan­gen zu kön­nen, als die Ein­be­ru­fung jeden­falls dann wirk­sam ist, wenn ein­ge­tra­gene Vor­stands­mit­g­lie­der daran mit­ge­wirkt haben.

Die­ser Gesichts­punkt kommt bei der Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des Geschäfts­füh­rers einer GmbH nicht zum Tra­gen. Den Vor­gän­gen um die Bestel­lung bzw. die Abbe­ru­fung des Geschäfts­füh­rers ste­hen die Gesell­schaf­ter der GmbH näher als die Aktio­näre den Vor­gän­gen um die Bestel­lung und Abbe­ru­fung eines Vor­stands. Der Vor­stand der AG wird vom Auf­sichts­rat ohne unmit­tel­bare Mit­wir­kung der Aktio­näre bes­tellt und abbe­ru­fen (§ 84 AktG), wäh­rend die Bestel­lung und Abbe­ru­fung des Geschäfts­füh­rers einer GmbH grund­sätz­lich den Gesell­schaf­tern selbst vor­be­hal­ten ist (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Die Ein­la­dung zu der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung rich­tet sich anders als bei einer AG, die keine Namens­ak­tien aus­ge­ge­ben hat - nicht an einen anony­men, son­dern an einen nament­lich bekann­ten Gesell­schaf­ter­kreis und erfolgt schrift­lich, nicht durch Bekannt­ma­chung. Ins­ge­s­amt ähnelt die Stel­lung der Gesell­schaf­ter einer GmbH damit weni­ger als die anony­mer Aktio­näre der­je­ni­gen außen­ste­hen­der Drit­ter.

Link­hin­weis:

  • Der Voll­text der Ent­schei­dung ist auf den Web­sei­ten des BGH ver­öf­f­ent­licht.
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