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§ 121 Abs. 2 S.2 2 AktG auf Einberufungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers nicht entsprechend anwendbar

BGH 8.11.2016, II ZR 304/15

§ 121 Abs. 2 S. 2 AktG ist auf die Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des Ge­schäftsführers ei­ner GmbH nicht ent­spre­chend an­wend­bar. Die un­ter­schied­li­che In­ter­es­sen­lage und die un­ter­schied­li­chen recht­li­chen und tatsäch­li­chen Verhält­nisse der Ak­ti­en­ge­sell­schaft ei­ner­seits und der GmbH an­der­seits recht­fer­ti­gen die ana­loge An­wen­dung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die GmbH nicht.

Der Sach­ver­halt:
Der Kläger ist Ge­sell­schaf­ter der be­klag­ten GmbH. Er hält einen Ge­schäfts­an­teil i.H.v. 49 % des Stamm­ka­pi­tals. B.L. hielt zunächst einen Ge­schäfts­an­teil i.H.v. 31 %, sein Va­ter P.L., On­kel des Klägers, hielt einen Ge­schäfts­an­teil i.H.v. 20 %. Ein­zel­ver­tre­tungs­be­rech­tigte Ge­schäftsführer der Be­klag­ten wa­ren der Kläger und B.L. Der Kläger legte sein Ge­schäftsführer­amt zum 30.6.2011 nie­der. Im Jahr 2013 kam es zu einem Zerwürf­nis zwi­schen dem Kläger auf der einen Seite so­wie B. und P.L. auf der an­de­ren Seite.

Mit Schrei­ben vom 3.2.2014 ver­langte der Kläger von B.L. als Ge­schäftsführer der Be­klag­ten die Ein­be­ru­fung ei­ner außer­or­dent­li­chen Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung u.a. zwecks Ab­be­ru­fung des B.L. als Ge­schäftsführer. Nach­dem B.L. dies mit Schrei­ben vom 20.2.2014 ab­ge­lehnt hatte, lud der Kläger mit Schrei­ben vom 25.2.2014 B.L. und sei­nen da­mals noch als Ge­sell­schaf­ter in der Ge­sell­schaf­ter­liste ein­ge­tra­ge­nen Va­ter P.L. zu ei­ner Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung am 7.3.2014. P.L. trat durch no­ta­ri­el­len Ver­trag vom 5.3.2014 sei­nen Ge­schäfts­an­teil an sei­nen Sohn B.L. ab. Die neue Ge­sell­schaf­ter­liste wurde am 13.3.2014 in den Re­gis­ter­ord­ner des Han­dels­re­gis­ters auf­ge­nom­men. In der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung vom 7.3.2014, an der P.L. nicht teil­nahm und in der der Kläger die Ver­samm­lungs­lei­tung über­nahm, wur­den u.a. die Ab­be­ru­fung von B.L. , die frist­lose Kündi­gung sei­nes An­stel­lungs­ver­trags so­wie die Be­stel­lung des Klägers zum Ge­schäftsführer be­schlos­sen und von dem Kläger als Ver­samm­lungs­lei­ter fest­ge­stellt.

Die von B.L. hier­ge­gen er­ho­bene Nich­tig­keits- und An­fech­tungs­klage blieb er­folg­los. Mit Be­schluss vom 21.6.2016 (II ZR 148/15) wies der II. Zi­vil­se­nat die Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde von B.L. ge­gen das kla­ge­ab­wei­sende Ur­teil des OLG Köln zurück (18 U 181/14). Der Ver­such des Klägers, die am 7.3.2014 ge­fass­ten Be­schlüsse im Han­dels­re­gis­ter ein­tra­gen zu las­sen, blieb er­folg­los. Je­doch un­ter­sagte das LG Köln durch Ur­teil im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren vom 31.3.2014 B.L., die Ge­schäfte der Be­klag­ten zu führen und die Be­klagte zu ver­tre­ten, so­fern der Kläger nicht zu­vor schrift­lich zu­ge­stimmt habe. Bis zu ei­ner rechtskräfti­gen Ent­schei­dung im An­fech­tungs­ver­fah­ren wur­den seine Ge­schäftsführungs­be­fug­nis und Ver­tre­tungs­macht da­hin­ge­hend ein­ge­schränkt, dass mit so­for­ti­ger Wir­kung nur noch Ge­samt­ver­tre­tungs­macht und Ge­samt­ge­schäftsführungs­be­fug­nis al­ler Ge­schäftsführer der Be­klag­ten be­stehe.

B.L., han­delnd als Ge­schäftsführer der Be­klag­ten, lud den Kläger mit einem Schrei­ben vom 11.6.2014 zu ei­ner Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung am 20.6.2014 ein und kündigte als Ta­ges­ord­nungs­punkte u.a. eine Be­schluss­fas­sung über die Be­stel­lung sei­nes Va­ters P.L. zum Ge­schäftsführer der Be­klag­ten mit Al­lein­ver­tre­tungs­macht und über die Ab­be­ru­fung des Klägers als Ge­schäftsführer an. An der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung nah­men als die (nun­mehr) ein­zi­gen Ge­sell­schaf­ter so­wohl der Kläger als auch B.L. teil. In der Ver­samm­lung wur­den je­weils ge­gen die Stim­men des Klägers und ohne Rück­sicht auf seine u.a. die Ord­nungsmäßig­keit der Ein­be­ru­fung be­tref­fen­den Rügen die in der Ein­la­dung an­gekündig­ten Be­schlüsse über die Be­stel­lung von P.L. zum Ge­schäftsführer und über die Ab­be­ru­fung des Klägers ge­fasst und fest­ge­stellt.

Das LG gab der Klage, mit der der Kläger die am 20.6.2014 ge­fass­ten Be­schlüsse an­greift, statt erklärte die Be­schlüsse vom 20.6.2014 für un­wirk­sam. Die Be­ru­fung der be­klag­ten hatte kei­nen Er­folg; das OLG änderte das an­ge­foch­tene Ur­teil im Sinne ei­ner Nich­tig­keits­fest­stel­lung der Be­schlüsse vom 20.6.2104 an­stelle ei­ner Nich­ti­gerklärung ab. Die Re­vi­sion der Be­klag­ten hatte vor dem BGH kei­nen Er­folg.

Gründe:
Das OLG hat rechts­feh­ler­frei er­kannt, dass B.L. zur Ein­be­ru­fung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung vom 20.6.2014 nicht be­fugt war. Fehlt dem Ein­be­ru­fen­den die Be­fug­nis zur Ein­be­ru­fung ei­ner Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung, führt dies zur Un­wirk­sam­keit der Ein­la­dung und Nich­tig­keit der auf der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ge­fass­ten Be­schlüsse ana­log § 241 Nr. 1 AktG.

Das OLG hat eine Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des B.L. aus § 49 GmbHG zu Recht ver­neint. Nach der Vor­schrift wird die Ver­samm­lung der Ge­sell­schaf­ter durch den Ge­schäftsführer be­ru­fen. Sind meh­rere Ge­schäftsführer vor­han­den, so steht die Ein­be­ru­fungs­kom­pe­tenz selbst bei Ge­samt­ge­schäftsführung und -ver­tre­tung je­dem ein­zel­nen Ge­schäftsführer zu. B.L. war im Zeit­punkt der Ein­be­ru­fung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung zum 20.6.2014 mit Schrei­ben vom 11.6.2014 nicht (mehr) Ge­schäftsführer der Be­klag­ten. Er war mit Ge­sell­schaf­ter­be­schluss vom 7.3.2014 wirk­sam als Ge­schäftsführer ab­be­ru­fen wor­den. Die An­fech­tungs- bzw. Nich­tig­keits­klage von B.L., der den ihn be­tref­fen­den Ab­be­ru­fungs­be­schluss vom 7.3.2014 als ein­zi­ger Ge­sell­schaf­ter in­ner­halb der An­fech­tungs­frist des § 246 Abs. 1 AktG an­ge­foch­ten hat, ist letzt­in­stanz­lich ohne Er­folg ge­blie­ben.

Die Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des B.L. er­gibt sich auch nicht aus ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wo­nach Per­so­nen, die im Han­dels­re­gis­ter als Vor­stand ein­ge­tra­gen sind, als zur Ein­be­ru­fung der Haupt­ver­samm­lung be­fugt gel­ten. Es ist um­strit­ten, ob der ab­be­ru­fene Ge­schäftsführer ei­ner GmbH eine Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen darf, wenn er wie hier im Zeit­punkt der Ein­be­ru­fung noch im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist. Teil­weise wird ver­tre­ten, § 121 Abs. 2 S. 2 AktG sei auf eine GmbH ana­log an­zu­wen­den mit der Folge, dass auch ein nicht (mehr) rechts­wirk­sam be­stell­ter Ge­schäftsführer die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen darf, wenn er im Han­dels­re­gis­ter als Ge­schäftsführer ein­ge­tra­gen ist. An­dere spre­chen sich ge­gen eine ana­loge An­wen­dung aus.

Zu­tref­fend ist die zu­letzt ge­nannte Auf­fas­sung, wie der Se­nat mit Ur­teil vom 25.10.2016 (II ZR 230/15) für die ge­schäftsführende Ge­sell­schaf­te­rin ei­ner Pu­bli­kums­ge­sell­schaft be­reits ent­schie­den hat. Die un­ter­schied­li­che In­ter­es­sen­lage und die un­ter­schied­li­chen recht­li­chen und tatsäch­li­chen Verhält­nisse der AG ei­ner­seits und der GmbH an­der­seits recht­fer­ti­gen die ana­loge An­wen­dung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die GmbH nicht. Die Vor­schrift fin­giert im In­ter­esse der Rechts­si­cher­heit die Vor­stand­sei­gen­schaft von zu Un­recht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Vor­stands­mit­glie­dern. In ei­ner AG sind die Ak­tionäre in die Be­stel­lung und Ab­be­ru­fung von Vor­stands­mit­glie­dern in der Re­gel nicht ein­ge­bun­den. Aus die­sem Grund be­steht ein In­ter­esse der Ak­tionäre daran, auf­grund der Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter die Be­rech­ti­gung zur Ein­be­ru­fung überprüfen und so je­den­falls in­so­weit Rechts­si­cher­heit er­lan­gen zu können, als die Ein­be­ru­fung je­den­falls dann wirk­sam ist, wenn ein­ge­tra­gene Vor­stands­mit­glie­der daran mit­ge­wirkt ha­ben.

Die­ser Ge­sichts­punkt kommt bei der Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des Ge­schäftsführers ei­ner GmbH nicht zum Tra­gen. Den Vorgängen um die Be­stel­lung bzw. die Ab­be­ru­fung des Ge­schäftsführers ste­hen die Ge­sell­schaf­ter der GmbH näher als die Ak­tionäre den Vorgängen um die Be­stel­lung und Ab­be­ru­fung ei­nes Vor­stands. Der Vor­stand der AG wird vom Auf­sichts­rat ohne un­mit­tel­bare Mit­wir­kung der Ak­tionäre be­stellt und ab­be­ru­fen (§ 84 AktG), während die Be­stel­lung und Ab­be­ru­fung des Ge­schäftsführers ei­ner GmbH grundsätz­lich den Ge­sell­schaf­tern selbst vor­be­hal­ten ist (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Die Ein­la­dung zu der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung rich­tet sich an­ders als bei ei­ner AG, die keine Na­mens­ak­tien aus­ge­ge­ben hat - nicht an einen an­ony­men, son­dern an einen na­ment­lich be­kann­ten Ge­sell­schaf­ter­kreis und er­folgt schrift­lich, nicht durch Be­kannt­ma­chung. Ins­ge­samt ähnelt die Stel­lung der Ge­sell­schaf­ter ei­ner GmbH da­mit we­ni­ger als die an­ony­mer Ak­tionäre der­je­ni­gen außen­ste­hen­der Drit­ter.

Link­hin­weis:

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