Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine AG. Sie war über eine inländische GmbH zu 100% an einer britischen Ltd. beteiligt, die im Jahr 2007 gegründet worden war. Zur Finanzierung des Kaufpreises aus einem sog. Asset Deal übernahm die Klägerin Garantien für die Ltd. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten gewährte sie ihr zusätzlich im Jahr 2008 zwei unbesicherte Darlehen über je 500.000 € zu einem Zinssatz von 9 ,5%.
Das FG wies die Klage ab. Allerdings wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache sowie zur Fortbildung des Rechts die Revision zum BFH zugelassen.
Die Gründe:
Das Finanzamt hatte die Gewinnminderungen zu Recht gem. § 8b Abs. 3 S. 3 i.V.m. § 8b Abs. 3 S. 4 u. 7 KStG dem Einkommen der Klägerin hinzugerechnet.
Die streitigen Beträge fielen unter das Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 S. 3 bis 7 KStG. Danach sind Gewinnminderungen im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft nicht abzugsfähig. Für Ausfälle von Darlehensforderungen oder vergleichbaren Forderungen und Inanspruchnahmen aus Sicherheiten gilt dies bei einer mindestens 25% igen Beteiligung, es sei denn, bei Forderungsausfällen gelingt ein Drittvergleich.
Die Vorschrift gilt auch für mittelbare Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften. Hinsichtlich der Darlehensausfälle war der Klägerin im vorliegenden Fall der Drittvergleich nicht gelungen, da die Ltd. aufgrund ihrer schlechten wirtschaftlichen Lage zum Zeitpunkt der Darlehenshingaben gerade auf einen Konzernrückhalt anwiesen gewesen war, um Drittgläubiger befriedigen zu können.
Für die Inanspruchnahmen aus den Garantien war bereits nach dem Gesetzeswortlaut die Möglichkeit eines Fremdvergleichs ausgeschlossen. Die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen waren jedenfalls in der streitigen Höhe wirtschaftlich mit Darlehensforderungen vergleichbar, da das Finanzamt nur solche Beträge erfasst hatte, die nach Kenntnisnahme der schlechten wirtschaftlichen Lage der Ltd. durch die Klägerin entstanden waren. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Abzugsverbot bestanden nicht, da es mit der Steuerbefreiung für die Beteiligungserträge (§ 8b Abs. 2 KStG) korrespondiert.
Da die Anwendung und Auslegung von § 8b Abs. 3 S. 4 bis 7 KStG in der Fassung des JStG 2008 vom 20.12.2007 sowie das Verhältnis von § 8b Abs. 3 S. 3 KStG i.V.m. § 8b Abs. 3 S. 4 bis 7 KStG in der Fassung des JStG 2008 vom 20.12.2007 zu Art. 9 Abs. 1 OECD-MA bzw. zu DBA mit einer Art. 9 Abs. 1 OECD-MA vergleichbaren Regelung bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt sind, wurde die Revision zugelassen.
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