Das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Ende 2010 waren in Deutschland rund 900.000 Leiharbeitnehmer beschäftigt, was einer Quote von ca. 3% aller Erwerbstätigen entspricht. In manchen Unternehmen sind Leiharbeitnehmer dauerhaft und in großer Zahl eingesetzt, in manchen Unternehmensbereichen stellen sie bis zu 50% der Mitarbeiter, für die das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu beachten ist.

Im Rahmen der Umsetzung der Europäischen Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG traten nach der ersten Stufe zum 1. Mai 2011 nun zum 1.12.2011 verschiedene Änderungen im AÜG als zweite Stufe in Kraft. Der Gesetzgeber möchte mit diesen Änderungen insbesondere verhindern, dass die Arbeitnehmerüberlassung als „Drehtür" zur Verschlechterung der Arbeitsbedingungen missbraucht wird, aber gleichzeitig das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung stärken und zukunftsfest weiterentwickeln.

In Abänderung zum bisherigen Recht wird nunmehr bei der Arbeitnehmerüberlassung, also wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) einem Dritten (Entleiher) überlässt, nicht mehr auf die „Gewerbsmäßigkeit" abgestellt. Das AÜG erfasst zukünftig natürliche und juristische Personen, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Der neue § 1 AÜG stellt hinsichtlich der Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung darauf ab, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird. Von dieser Erweiterung des Anwendungsbereiches sind insbesondere Unternehmen im gemeinnützigen und karitativen Bereich erfasst. Denn die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts als Abgrenzung der Erlaubnispflicht ist weggefallen und nach ständiger europäischer Rechtsprechung liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit vor, wenn Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden. Davon ist bei der Zurverfügungstellung von Personal regelmäßig auszugehen. Ausweislich der Gesetzesbegründung wird mit dieser (Neu-)Regelung klargestellt, dass z.B. auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine Erlaubnis nach § 1 AÜG benötigen. Unternehmen, die Dritten Personal zur Verfügung stellen und bisher nicht im Besitz einer Erlaubnis sind, sollten unverzüglich prüfen und sich beraten lassen, ob sie einer Erlaubnis bedürfen. Arbeiten im Rahmen von Werk-, selbständigen Dienst- oder Dienstverschaffungs- sowie Geschäftsbesorgungsverträgen werden nicht vom AÜG erfasst.

Eine weitere Änderung des AÜG betrifft die Zeitdauer der Arbeitnehmerüberlassung. In Umsetzung der europäischen Rechtlinie zum 1. Dezember 2011 wird in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung als „vorübergehend" definiert. Das AÜG regelt ein auf vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung angelegtes Modell, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeit-nehmer nur vorübergehend ist. Zukünftig soll damit ausgeschlossen werden, dass Unternehmen mit Hilfe der Arbeitnehmerüberlassung ihren dauerhaften Bedarf nach Arbeitskräften abdecken. Eine Höchstüberlassungsdauer hat der Gesetzgeber aber ebenso wenig wie mögliche Sanktionen bei einem „Dauerverleih" definiert. In der Regel wird der Einsatz in dem Entleiherunternehmen nur noch im Rahmen einer Urlaubs- oder Krankenvertretung oder zur Durchführung eines besonderen Projektes oder Auftrages stattfinden können. Mit Einführung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kann das Merkmal „vorübergehend" nicht mehr das entscheidende Abgrenzungskriterium für das sogenannte Konzernprivileg sein. Daher erstreckt sich der Anwendungsbereich des Konzernprivilegs zukünftig ausschließlich auf die Überlassung solcher Arbeitnehmer, die nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt wurden. Damit ist auch klar, dass die Privilegierung des Konzernverleihs nicht für Arbeitnehmerüberlassung durch reine Personalservicegesellschaften gilt, deren Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist.

Ferner soll der ehemalige Arbeitgeber, der die gerade entlassenen Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in das Unternehmen zurückholt (Drehtüreffekt), keine Kostenentlastung erfahren. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG gelten entgegenstehende tarifliche Regelungen nicht für die Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder im Konzern ausgeschieden sind. Trotz abweichender Tarifvertragsregelungen gilt die „Equal Pay"-Regelung mit den Stammarbeitnehmern. Wartet der Arbeitgeber ein halbes Jahr nach Beendigung, kann er die alte Praxis ungehindert fortsetzen.

Schließlich ist eine neue Informationspflicht des Entleihers gegenüber den Leiharbeitnehmern über im Unternehmen zu besetzende freie Stellen in das AÜG neu aufgenommen. Die Information erfolgt durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, den Leiharbeitnehmern zugänglicher Stelle. Eine Einstellungspflicht durch den Entleiher ist damit aber nicht verbunden. Auch ist den Leiharbeitnehmern Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen zu gewähren.

Insgesamt ist festzuhalten, dass die Erlaubnispflichtigkeit der Arbeitnehmerüberlassung durch den Wegfall des Begriffs „Gewerbsmäßigkeit" ausgeweitet wurde. In der Praxis dürfte dies lediglich dazu führen, dass mehr Unternehmen, z.B. auch konzerninterne Personalservicegesellschaften über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügen. Von größerer Bedeutung ist demgegenüber die Neuerung im AÜG, dass Arbeitnehmerüberlassung nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend erfolgen darf. Welche Zeitspannen in Abgrenzung zum Dauerverleih zulässig sind, wird mangels Definition sich erst nach und nach in der Praxis und der Rechtsprechung zeigen. Die weiteren Änderungen wie Sechs-Monatsfrist, Informationspflicht und Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen sind dagegen nur marginal.

Erlaubnisfrei kann konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nur noch erfolgen, sofern der (Leih-)Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wurde sowie nur vorübergehend entliehen wird.

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